中国特色证券集团诉讼制度实施
与问题探讨
出处：《中国证券》2021年第3期
一、新《证券法》提出“中国版证券集团诉讼”
版证券集团诉讼”[1]是最引人注目的亮点之一，该条包括3款，其中前两款沿袭了《民事诉讼法》所规定的两类普通代表人诉讼制度，而第3款则确立了以投资者保护机构（以下简称“投保机构”）为主导的“默示加入、明示退出”的证券集团诉讼制度。[2]
新确立的“中国版证券集团诉讼”具有以下两个特点：一是创新了证券纠纷领域的诉讼制度，回应了现实需求。新《证券法》实施后，我国的证券群体性诉讼，既可采用传统的单独诉讼和共同诉讼方式，又可采用代表人诉讼方式，并且可视情况转换为集团诉讼，实现了加入制代表人诉讼和退出制集团诉讼的巧妙融合，是立法上的重大创新。二是吸收融合了不同法系的成功经验。“中国版证券集团诉讼”并非简单地照搬某一国家或地区的诉讼制度，而是在充分考虑我国证券资本市场以及既有司法体制的基础上，吸收了退出制集团诉讼和非营利性组织主导的集团诉讼的优点，摒弃了我国证券纠纷排除适用集团诉讼的陈旧观点，借我国法律中原有的代表人诉讼之壳植入了证券集团诉讼之实，形成了中国特色的证券集团诉讼制度。
二、境外证券集团诉讼制度比较分析
美国是最早以制定法律的方式规定集团诉讼的国家，也是发达证券市场中退出制集团诉讼运用最广泛的国家。此外，不少大陆法系国家也结合本国实际建立了集团诉讼制度。这些国家的法律制度及实践效果都为我国证券集团诉讼的实施提供了参考和借鉴，本文选取证券集团诉讼中几个关键问题予以比较分析。
（一）默示加入与默示退出
以当事人选择退出和加入为标准，集团诉讼可以分为加入制（即“明示加入、默示退出”）和退出制（即“明示退出、默示加入”）两种模式。加入制还是退出制的选择关乎集团成员的确定方式以及诉讼判决的约束范围，是设计集团诉讼制度时最为关键、最具争议的问题。[3]
美国采用典型的退出制集团诉讼。多年运行实践表明，在补偿投资者损失方面，退出制能够保证那些碍于诉讼费用或者缺少诉讼资源而无法提起诉讼的投资者实现得到补偿的权利。[4]在提高诉讼效益方面，退出制的功能更为突出，可以一次性处理具有共同争议点的大量小额请求，权利实现更为低廉化和效率化。若实行加入制，则要耗费很高的经济成本和时间成本。
与美国退出制不同的是，英国、日本和我国台湾地区等采用加入制集团诉讼方式，但普遍表现不佳。遏制其发挥作用的重要原因在于当事人需要分别进行登记方能进入诉讼，而集团诉讼的当事人居住地相对分散，需要提供的材料或证明的事项较多，实施难度较大，且证券市场上中小投资者存在“搭便车”心理，往往怠于主动行使权利。[5]
发起集团诉讼，甚至由监管部门代投资者追偿损失。
得民事赔偿机制在证券纠纷领域发挥出很强的威慑作用，成为对证券违法行为进行监督的强大力量。
集团成员的损失。[7]
2．非营利组织主导的团体诉讼——以我国台湾地区为例
出于司法制度、诉讼文化等原因，东南亚国家或地区多采用非营利组织主导的团体诉讼模式[8]，我国台湾地区的团体诉讼便是其中之一。我国台湾地区“证券投资人暨期货交易人保护法”第28条赋予了投保机构主导团体诉讼的职权。
非营利机构主导集团诉讼的主要优势在于追求公共利益、避免“滥诉”以及配合监管部门的执法活动，但也存在如下缺点：一是该类诉讼缺乏效率；二是政府往往会给非营利组织资金补助甚至决定着非营利组织的人员安排，使得非营利组织的公益性和独立性受到质疑；三是非营利组织进行的是公益活动，其缺乏有效监督也常为人所诟病，公益活动本身就是一个模糊的概念，难以对公益活动的效果进行评估。
3．证券监管部门主导——以我国香港特别行政区为例
我国香港特别行政区采用由证券及期货事务监察委员会（以下简称“香港证监会”）直接向证券违法责任人提起民事诉讼的方式。2009年香港证监会诉“洪良国际”欺诈上市案中，香港证监会首次依据《证券及期货条例》第213条提出请求，香港高等法院原讼法庭判令“强制当事人恢复交易之前状态”。[9]在香港证监会诉“老虎基金”内幕交易案中，监管部门再次以该条例第213条为请求依据。
香港证监会作为市场监管机构直接对证券欺诈责任人提起诉讼，有其独特的特点和价值。但也应当清楚地认识到，香港证监会拥有法定的调查取证权力、广泛的信息资源、专业的人才团队和丰富的办案经验，这些优势使得其在民事诉讼中占据强势地位。因此，当证券监管部门不具有前述优势时，监管部门主导的民事诉讼模式是否能够效仿与推广值得商榷。
三、“中国版证券集团诉讼”的适用与实施情况分析
及《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则》（以下简称《业务规则》）等文件，作为落实新《证券法》“中国版集团诉讼”的配套性文件，将形成与《证券法》相呼应的“司法解释+监管规定+投保机构业务规则”的规范体系。[10]下文将结合配套性文件，对特别代表人诉讼制度的具体适用与实施情况展开分析。
（一）为证券集团诉讼提供具有操作性的程序指引
1．案件适用类型
《司法解释》第1条开宗明义地指出代表人诉讼的适用类型包括“证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场”等，平息了《证券法》第95条第1款“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时”中“等”是否包含虚假陈述以外其他证券纠纷案件的理解争议。在此基础上，《通知》和《业务规则》对特别代表人诉讼的启动情形作出更为详尽的规定。
由于特别代表人诉讼具有群体性、覆盖广、威力大等特点，一旦启动，可能会对上市公司及相关违法主体造成“毁灭性”的打击。因此，在案件的选择上必须谨慎，以免对市场主体造成不必要的追责压力。
2．法院管辖范围
特别代表人诉讼采取相对集中管辖的原则，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。
在管辖法院的确定上，《司法解释》依照“递进说”的观点处理普通代表人诉讼与特别代表人诉讼之间的管辖转化问题。以人数不确定的代表人诉讼为例，当证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发纠纷后，投资者向法院提起诉讼且人数不足五十人的，法院依规定发布权利登记公告。若投保机构在公告期间获得了五十名以上投资者的特别授权，则诉讼模式转为特别代表人诉讼，管辖法院亦随之调整。先受理的法院不具有特别代表人诉讼管辖权的，应当将案件及时移送有管辖权的人民法院。
3．投资者参加诉讼的方式及退出机制
对于退出代表人诉讼的投资者，并非意味着其诉权绝对丧失。投资者在退出代表人诉讼之后，可以另行提起诉讼。此外，即使投资者声明退出，也不会影响到其投保机构代表人资格的丧失。
（二）明确投保机构在证券集团诉讼中的职责与作用
1．特别代表人的主体资格及启动方式
（1）第95条特别代表人的主体资格。根据新《证券法》第95条，仅能由投保机构担任集团诉讼代表人。结合《通知》第2条，我国仅有中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）和中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称“投保基金”）两家投保机构具有该等主体资格。
按照目前的分工安排，现阶段主要肩负具体参加代表人诉讼的投保机构是投服中心。投保基金将主要着力于数据分析、损失计算、协助分配等工作，与投服中心形成互补，共同配合做好落实参与特别代表人诉讼的工作。因此，在最高人民法院和中国证监会相继发布《司法解释》《通知》后，投服中心发布《业务规则》以规范投服中心参加特别代表人诉讼活动，维护并保护投资者合法权益。
（2）特别代表人制度诉讼启动程序。新《证券法》并未明确规定投保机构启动集团诉讼的方式。根据《通知》及《业务规则》的相关规定，投保机构可主动征集投资者授权，主动向人民法院提起特别代表人诉讼。但投保机构“加入式”的诉讼模式，在司法实践中可能会面临以下两方面的问题：一是投保机构在证券侵权案件的选择方面受限，其能否启动特别代表人诉讼，取决于投资者是否已申请适用普通代表人诉讼程序。二是不同管辖法院可能会对权利人登记范围的认定存在意见分歧。因此，《司法解释》采用“限缩解释”的方法，将第3款规定限定在普通代表人诉讼程序已经启动条件下的“参与诉讼”方式，而非之前学界、业界所热议的由投保机构接受五十名以上投资者委托后而直接起诉的“发起式诉讼”。
2．投保机构参与证券纠纷调解
在证券涉众性纠纷案件的处理中，最有效率和合适的途径是调解。在投服中心等投保机构介入的情况下，投保机构能够切实代表中小投资者利益在调解程序中做好有效的协调与平衡，使双方接受调解方案以解决争议。
《司法解释》第3条解，我国特别代表人诉讼由具有公益性质的投保机构代表投资者达成调解协议。
参与具体案件的论证，用专业知识与经验为投保机构提供专业观点与解决方案。
四、政策建议
虽然以新《证券法》《司法解释》及相关配套规则为主线的中国特色证券代表人诉讼的制度规范体系已经初具雏形，但证券代表人诉讼制度并非是当前解决证券群体性纠纷的唯一方式，目前相关规定仍有一些不足之处亟待完善。对此，本文提出以下政策建议供参考。
（一）适时修改《民事诉讼法》
尽管《司法解释》在全国层面统一了代表人诉讼制度的适用规则，但《民事诉讼法》却还未对代表人诉讼制度作出相应的修改，难免在法律适用上会出现《民事诉讼法》与相关司法解释不一致之处。因此，待时机成熟时，相关部门应当尽快修改《民事诉讼法》，从更高的立法层面健全代表人诉讼制度，在更广泛的范围内构建证券纠纷代表人诉讼制度。
（二）取消证券纠纷诉讼前置程序，进一步保障投资者权益
根据我国目前的司法实践，投资主体发起证券纠纷诉讼时，必须先行提交证券监管部门的行政处罚决定书或人民法院的刑事裁判文书。只有满足前述前置条件，才能提起民事诉讼。当初设立证券纠纷起诉前置程序具有特定的历史背景和原因，而随着我国证券市场30多年的发展，证券侵权救济制度研究的日益丰富和证券诉讼经验的不断积累，如果还继续坚持证券侵权损害赔偿诉讼的前置程序，不但违背法理，也缺乏合理性。因此，在完善证券纠纷代表人诉讼制度时，建议明文规定取消《虚假陈述有关通知》中设立的前置程序，并且在司法实践中落实这一规定，以期更好地保障投资者合法权益。
（三）妥善协调代表人诉讼制度与示范性判决制度间的关系
在部分案件中，退出特别代表人诉讼的受害者的数量仍较为庞大，此时有必要为此类受害者提供其他类型的群体诉讼方式，以便更好地保护受害者的权益。在此种情况下，示范性判决机制是一种可能的选择。
注释：
民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》中被定义为“特别代表人诉讼”。因此，本文所称“中国版证券集团诉讼”亦指“特别代表人诉讼”。
[2] 若无特别说明，本文所称“第3款”特指新《证券法》第95条第3款。
[3] Deborah R. Hensler, Bonnie Dombey－Moore & Beth Giddenset al. Class Action Dilemmas: Pursing Public Goals. for Private Gain, Rand Corp, 1999, p.1.
[4] 参见汤欣：《论证券集团诉讼的替代性机制——比较法角度的初步考察》，载《证券法苑》2011年第四卷。
[5] 参见章武生：《我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构》，载《中国法学》2017年第2期。
[6] Myriam Gilles, Gary B. Friedman: Exploding the Class Action Agency Costs Myth: the Social Utility of Entrepreneurial Lawyers, 155 University of Pennsylvania Law Review 115. (2006).
[7] [美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》（下册），中国大百科全书出版社1997年版，第780页。
[8] 日本和韩国以保护基金的名义为投资者提起集团诉讼。
[9] Hontex ordered to make $1.03 billion buy－back offer over untrue IPO pr3，2021年2月3日访问。
[10] 参见关于《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》的起草说明。
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