《私募投资基金备案指引第 2 号——私募股权、创业投资基金》新增的亮点内容点评

基小律说：

中基协于2023年9月28日发布《备案指引第1号——私募证券投资基金》《备案指引第2号——私募股权投资基金》《备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》及配套材料清单。其中，《备案指引第1、2号》整合细化规则并新增部分亮点内容。快来和基小律一起看看吧~

刘军 | 作者

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于2023年9月28日发布了《备案指引第1号——私募证券投资基金》《备案指引第2号——私募股权投资基金》《备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（以下合称《基金备案指引》）及其配套材料清单。这是协会继2023年2月24日发布《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）及关于私募基金管理人登记的三个指引之后，首次就私募基金备案发布指引。《备案指引第1、2号》主要对现行规则整合细化，但仍存在部分新增的亮点内容。本文就《备案指引第2号》关于私募股权基金备案新增的亮点内容进行归纳和总结，以飨读者。

实缴出资：豁免当然投资者首期实缴出资的最低出资要求

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十二条规定，私募基金的合格投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元（以下简称“最低出资要求”）。从过往私募基金备案实践来看，社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金认缴金额应不低于100万元，管理人及其员工认缴金额可低于100万元。

同时，根据《备案须知》第十条、《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（已废止）（以下简称《备案关注要点》）第十四条规定，管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定，即首期实缴金额可低于100万元。《备案指引第2号》第七条在《备案须知》和《备案关注要点》基础上，进一步明确管理人及其员工、社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资可以低于100万元，同时，(1) 将不受限于最低出资要求的政府引导基金限缩为“地市级以上政府出资产业投资基金”，这意味着，地市级以下的区县级政府出资产业投资基金将仍受到最低出资要求的限制，(2) 新增保险资金作为不受限于最低出资要求的投资者。

投资范围：细化和明确私募股权基金的投资范围

《登记备案办法》第三十一条将私募股权基金的投资范围限定为：未上市企业股权，非上市公众公司股票，上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票，非公开发行或者交易的可转换债券（CB）、可交换债券（EB），市场化和法治化债转股，股权投资基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。《备案指引第2号》第十三条在此基础上进行了补充和细化，新增(a)所投资公司在北京证券交易所上市后基金增持部分的公开发行或公开交易股票、(b) 公开募集基础设施证券投资基金份额、(c) 资产支持证券（ABS）、(d) 区域性股权市场可转债作为私募股权基金的投资范围。综合两者来看，私募股权基金的投资范围进一步明晰：

《登记备案办法》第四十五条将创业投资基金的投资范围限定为：未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外。《备案指引第2号》第十三条在此基础上进行了补充和细化，鼓励创业投资基金投资早期企业、中小企业和高新技术企业，具体如下：

投资方式：明确可转债投资的内涵和监管要求

私募股权基金与债权相关的投资方式包括：可转债投资和以股权投资为目的债权投资，综合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条和《备案指引第2号》第十四条的规定，两者的区别和监管要求主要如下：

根据此前协会的咨询意见，在《备案指引第2号》发布前，私募股权基金投资未上市企业可转债的，基金合同中约定的投资比例原则上不得超过该基金规模的20%；如约定的投资比例超过20%，管理人应结合可转债期限、借款利率、转股条件等进行说明并上传相关材料。但是，《备案指引第2号》并未就可转债投资的比例进行限制，可能表明协会未来将放开可转债投资的比例限制，将可转债投资的比例、期限作为市场化的自律措施，由私募股权基金自行设置和约定。

同时，为防范私募股权基金对被投企业进行名为可转债投资、实为债权投资的虚伪意思表示的“可转债投资”，利用附转股权的债权投资变相从事借贷活动，《备案指引第2号》特别强调，(1)可转债投资约定的转股条件应当科学、合理、具有可实现性，与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩。(2) 满足转股条件的，应当及时将债权转为股权，并办理相关股权确权手续，未选择转股的，应当征得投资者同意或向投资者披露未转股原因。

分级安排：扩大私募股权基金采用分级安排杠杆倍数受限的资产范围

分级安排，是指指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由基金合同另行约定。

对于私募股权基金分级安排的讨论源于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）。《资管新规》第二十一条规定，分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例，权益类产品（投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%）的分级比例不得超过1：1。但《资管新规》主要适用于资产管理产品（包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等），根据《资管新规》第二条第三款规定，私募基金适用私募基金专门法律、行政法规，没有明确规定的适用《资管新规》（创投基金、政府出资产业投资基金除外）。目前，就私募股权基金的分级安排，主要适用《备案关注要点》（已废止）规定。《备案关注要点》（已废止）第五条仅针对私募股权基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的情形，对分级基金的杠杆倍数限定为1倍，对于私募股权基金采用分级安排投资其他资产的，并未限制分级基金的杠杆倍数。《备案指引第2号》扩大了分级基金的杠杆倍数限定为1倍的资产范围，除投资上市公司股票外，还包括投资首发企业股票、存托凭证、上市公司可转换债券和可交换债券、公开募集基础设施证券投资基金份额、资产支持证券。

基金扩募：降低基金扩募的门槛、增加扩募规模限制的例外情形在《备案指引第2号》发布前，关于私募股权基金扩募主要适用《备案须知》（已废止）第十一条规定。与《备案须知》的规定相比，《备案指引第2号》降低了私募股权基金扩募的条件门槛，包括：(1) 不再限制私募股权基金的组织形式为公司型或合伙型，即契约型私募股权基金也可以扩募；(2) 不再限制组合投资，即单一项目私募股权基金也可以扩募。具体对比如下：作为《备案指引第2号》的新规定和亮点内容，在重述《备案须知》（已废止）关于私募股权基金开放申购或者认缴，增加的基金认缴总规模不得超过备案时基金认缴总规模的3倍（“最高扩募倍数”）的基础上，新增了突破最低扩募倍数的以下除外情形：1. 既存投资者或者新增投资者中存在社会保障基金、企业年金等养老基金：从文义来看，只要首次交割的投资者或扩募的投资者中存在前述投资者之一，私募股权基金扩募即不受最高扩募倍数的限制，且前述投资者无最低实缴出资要求；2. 既存投资者或者新增投资者中存在慈善基金等社会公益基金、保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金，并且前述投资者之一的实缴出资不低于1,000万元：从文义来看，只要首次交割的投资者或扩募的投资者中存在前述投资者之一（且存在的前述投资者之一实缴出资不低于1,000万元），私募股权基金扩募即不受最高扩募倍数的限制；3. 既存投资者和新增投资者均为首期实缴出资不低于1,000万元的投资者，私募基金管理人、私募基金管理人员工直接或者间接通过合伙企业等非法人形式间接投资于本公司管理的私募股权基金，且实缴出资不低于100万的除外：从文义来看，仅当首次交割的投资者和扩募的投资者均为首期实缴出资不低于1,000万元的投资者（但管理人及其员工除外），私募股权基金扩募即不受最高扩募倍数的限制；4. 在协会备案为创业投资基金，且开放申购或者认缴时，基金已完成不少于 2 个对早期企业、中小企业或者高新技术企业的投资：前述例外情形是对创投基金的差异化监管措施，对于创投基金而言，只要在扩募时，基金已完成2 个对早期企业、中小企业或者高新技术企业（定义如《备案指引第2号》第三十六条规定）的投资，创投基金扩募即不受最高扩募倍数的限制。

后续基金：降低后续基金设立的门槛

《备案指引第2号》延续了《备案须知》（已废止）第三十六条关于“防范不同基金间的利益冲突”的规定。但在《备案须知》（已废止）关于不得设立“投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同”的新基金基础上，增加了“投资地域”也实质相同的限定条件。

笔者理解，主要考虑市场上现实存在仅投资于特定地域的私募股权基金，比如仅投资于长三角地区的私募股权基金，与管理人管理的其他私募股权基金虽然在投资策略、投资范围、投资阶段上均实质相同，但投资地域实质不同，彼此并不构成竞争关系，管理人设立投资地域实质不同的私募股权基金不会产生实际的利益冲突。

基金备案：明确私募股权基金延期备案的条件及后果

《登记备案办法》第三十九条规定，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内（以下简称“常规期限”），办理备案手续。实践中，不乏私募股权基金未在前述期限内提请办理备案，存在超过常规期限备案的情形，但此前协会并无明确的处理方法和后果。

《备案指引第2号》明确，私募股权基金超过常规期限备案的，(1) 实缴规模不低于1,000万元，(2) 进行托管，(3) 投资范围符合相关规定等。如(1) 超过常规期限备案但不符合前述要求，或(2) 私募股权基金募集完成后3个月内（即“最晚备案期限”），仍未提请办理备案，或(3) 自退回补正之日起3个月内（即“最晚补正期限”），未重新报送备案材料，则基金业协会不予办理基金备案。

不予备案基金备案的，管理人应当及时向投资者信披，解除或终止基金合同和委托管理协议，及时清算并向投资者分配。需要注意的是，在该等情形下，协会并未允许未备案基金仅解除或终止基金合同和委托管理协议，但不进行公司或合伙企业载体注销，而是及时清算并向投资者分配。

另外，需要注意的是，虽然协会对于超过常规期限备案预留了延期备案的途径，但并不能免除协会根据《登记备案办法》等相关规定对管理人的自律管理或纪律处分措施。根据《登记备案办法》第六十八条规定，私募基金募集完毕未按照要求履行备案手续，协会可以采取书面警示、要求限期改正、公开谴责、暂停办理备案、限制相关业务活动等自律管理或者纪律处分措施；情节严重的，可以撤销私募基金管理人登记。

基金类型变更：为基金类型变更预留政策空间

《备案指引第2号》第二十七条第二款规定，私募股权基金发生基金类型变更的，相关程序和材料等要求由协会另行制定。

根据此前协会的咨询意见，在《备案指引第2号》发布前，私募基金备案通过后，基金类型不可修改。实践中，不乏备案为私募股权基金的产品，为享受创投基金在减持、税收等方面的优惠政策，希望在基金备案后变更为创投基金，但囿于前述实践，无法修改基金类型，而不得不通过在发改委备案为创投企业的方式变相实现。《备案指引第2号》为基金类型变更预留了政策空间，这意味着，协会未来将允许私募股权基金进行基金类型变更，相关程序和材料还有待协会进一步制定明确。

非基金运作：允许基金注销、但保留载体继续以非基金形式存续根据《备案指引第2号》第三十条规定，已备案的公司型或者合伙型私募股权基金，经投资者和私募基金管理人协商一致解除委托管理关系，可以作为非基金形式的公司或者合伙企业继续运作。

这是《备案指引第2号》的新规定和亮点内容。这意味着，已备案的私募基金可以通过与管理人解除委托管理关系进行基金注销，但不进行公司或合伙企业载体注销。在这种情况下，如私募基金不进行基金清算，而作为非基金形式的公司或者合伙企业继续运作的，(1) 应当变更名称和经营范围，即删除名称中“私募基金”、“私募基金管理”、“创业投资”字样，及删除经营范围中“私募投资基金管理”、“私募证券投资基金管理”、“私募股权投资基金管理”、“创业投资基金管理”等字样；并且，(2) 公司或者合伙企业不得以基金形式继续运作，不得再次委托私募基金管理人管理，不得再次提请备案为私募基金。

其中，具体什么是“以基金形式继续运作”，笔者理解，应当仅指不得委托私募基金管理人管理，但仍可以由合伙企业的执行事务合伙人进行内部管理，并且执行事务合伙人可以通过“执行合伙事务报酬”等名义收取费用。但需要注意的是，就创投基金而言，以非基金形式的公司或者合伙企业继续运作，也意味着创投基金不再享有在减持、税收等方面的优惠政策。

创投基金：新增创投基金在基金备案方面的政策支持

《私募条例》要求对创投基金给予政策支持，实施区别于其他私募基金的差异化监督管理，其中包括简化登记备案手续。为落实《私募条例》的前述要求，《备案指引第2号》从基金备案角度，制定了以下差异化监管政策：

除上述新增内容外，协会在《备案指引第2号》发布前已经在实践中实际执行、同样属于亮点内容的监管政策，本次也在《备案指引第2号》中以正式书面文件的形式予以固定和公示，主要包括以下亮点内容：

合规投资者：穿透核查每一层合格投资者及合并计算投资者人数根据《暂行办法》第十一条规定，单只私募基金投资者人数累计不得超过《基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量，即合伙型、有限公司型基金投资者累计不得超过50人，契约型、股份有限公司型基金投资者累计不得超过200人。

《备案指引第2号》基本延续了《暂行办法》《募集办法》及《备案须知》关于当然合格投资者不再穿透核查和合并计算投资者人数的规定。但实践中比较常见的问题是，如私募股权基金的投资者为合伙企业，该合伙企业是否需要满足合格投资者要求。从基金备案实践来看，在前述情况下，(1)合伙企业自身需要满足合格投资者要求，(2) 穿透以后的二级投资者也需满足合格投资者的要求。《备案指引第2号》第四条再次重申了前述实践，要求管理人穿透核查每一层的投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

期限错配：明确期限错配的监管要求和除外情形

《备案指引第2号》第十七条延续了《备案须知》（已废止）第十四条关于管理人“不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作”的规定，协会2022年4月发布的第二批案例公示中案例五也指出，私募股权基金投资其他封闭式资产管理产品（含私募基金）应坚持私募基金和投资者相匹配原则，关注本基金存续期是否覆盖所投资产管理产品存续期。

就上述原则，协会在2023年3月21日举办的《登记备案办法》官方解读培训中进一步提出四种例外情形，与《备案指引第2号》规定的例外情形基本一致。6个月以内的期限错配是可以接受的，原则上不得超过6个月，但存在四种例外情形：(1) 上层基金全体投资者一致同意；(2) 本基金承担国家或者区域发展战略需要；(3) 上层基金为规范运作的母基金；(4) 上层基金投资者中有社会保障基金、企业年金等养老基金，保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金等。其中，需要注意并非各级政府出资产业投资基金均可以豁免，仅地市级以上政府出资产业投资基金可以豁免，地市级以下政府出资产业投资基金不属于例外情形。

管理费和业绩报酬：禁止以特殊计提方式变相向投资者保本保收益

从基金备案实践来看，协会历来关注私募股权基金管理费和业绩报酬设置的合理性，对于不收取管理费、管理费过低等特殊情形，通常会在反馈时要求管理人出函说明合理性。因此，《备案指引第2号》第十九条再次强调，(1) 管理人应当设置合理的管理费，管理人以外的其他主体不得收取管理费；(2) 管理人不得通过管理费返还等方式，变相向投资者提供保本保收益安排；(3) 业绩报酬计提应当清晰、合理，与基金实际表现相挂钩。

1. 管理人应当设置合理的管理费

实践中，基于管理人的合理商业诉求，私募股权基金管理费的收取和费率设置确实会存在一些特殊安排，包括但不限于：(1) 对于单一项目基金，通常设置较低的费率；(2) 对于双GP架构基金，通常非管理人的GP也要求收取一定比例的费用（以执行合伙事务报酬或普通合伙人报酬的名义）；(3) 作为主基金的Feeder Fund，或为投资项目之目的备案为私募股权基金的特殊目的载体，管理人通常不收取管理费。就前述情形而言，笔者理解，不收取管理费或设置较低的费率，及由非管理人的GP以执行合伙事务报酬或普通合伙人报酬的名义收取相关费用，具有一定的合理性。

2. 管理人不得以特殊的管理费计提方式变相向投资者保本保收益

《备案指引第2号》要求管理人不得通过管理费返还等方式，变相向投资者提供保本保收益安排。笔者理解，该等规定的重点是管理费返还的目的，不得向投资者提供保本保收益安排，而非禁止管理费返还。实践中由于基金募资需要，管理人有时不得不对部分重要投资人在管理费上进行让利，并通过管理费返还等方式予以返还。这种返还方式由于不是以向投资者提供保本保收益为目的，笔者倾向于理解，并不违反《备案指引第2号》前述规定。

3. 管理人应当设置合理的业绩报酬

《备案指引第2号》延续了《备案须知》（已废止）第十三条关于“投资者获得的收益应当与投资标的实际收益相匹配，管理人不得按照类似存款计息的方法计提并支付投资者收益”的规定。在此基础上，《备案指引第2号》第二十条进一步明确私募股权基金的业绩报酬不得采取在特定基准线以上 100%计提等类似存款计息的计提方式。两者的目的均为避免使投资者产生刚性兑付预期，不管投资者获得的收益还是管理人获得的业绩报酬，均应与基金实际表现相挂钩。

小结

作为《登记备案办法》的配套文件，《基金备案指引》是协会“办法+指引+案例”规则体系的重要组成部分，一改在基金备案方面现有规则较为零散、透明度亟待提高的局面，按照“应公开尽公开”的原则，对现行基金备案自律规则及零散在关注要点、案例中的备案口径进行整合、优化。《基金备案指引》的发布，相信将有助于私募基金行业的监管向更加科学、完善、规范的方向持续发展。

务经验，涵盖创业投资基金的募集设立与投资运作的全过程，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！

特别声明

点击下方每部分链接查看更多原创文章！

投资基金系列文章

浅析保险资金参与私募股权投资基金相关政策和路径

QFLP试点：起源、发展与展望