广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任
导语：以下为法律意见书全文：
D市人民检察院 并 本案承办人：请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”等相关法律规定，通过多次会见L某，沟通核实相关案情和证据材料，并通过一定的外围调查，辩护人认为：本案系股票代持、管理的经济纠纷，完全不符合诈骗罪的构成要件，请求贵院将此案作出不予批准逮捕决定。具体理由和依据如下：一、关于本案的基本事实 本案我的当事人L某早前经Z某介绍认识深圳证券交易所上市公司P科技股份有限公司（以下简称“P科技”）股东T某。而Z某与L某因同为一公司股东而被引荐认识T某。T某由于引进财务顾问及市场化市值管理团队之需要，向L某、Z某二人详细介绍其公司，展示其公司具有较强的综合实力和较高的盈利能力，并与L某、Z某二人协商代持股票、经营证券的合作事宜。2019年3月19日，T某与Z某在深圳市福田区签订《项目合作协议》（证据一）。L某与Z某均拥有较强的经济基础，但T某更看中Z某庞大的资金实力以及管理、经营证券的能力。因此，《项目合作协议》的乙方由Z某签字，但协议乙方由L某和Z某共同实际履行，主要由L某履行。《项目合作协议》初步约定：乙方（Z某、L某）提供N亿亿元可购买目标标的证券账户承接甲方（T某）股票，承接方式为T+1滚动交收模式。同时，甲方出资M亿现金全权交由甲乙双方进行操作，甲方及连带责任方支付乙方年化20%的财务费用。甲乙双方所提供证券账户盈利按甲方40%、乙方60%的比例进行分配。甲方提供由等软硬件由乙方统一统筹共同管理操作。甲乙双方交易时段为2019年3月20日至2019年3月30日。在交易过程中，乙方需按照甲方的意图，配合甲方进行目标标的的买进及卖出，并利用自身资源进行有利于项目的运作，账户亏损的风险由甲方承担。本次交易为分批次交易，具体交易的时间和数量由甲方确定。在甲方确定交易时间和数量后，根据甲方的交易指示由乙方买入。甲方承诺在乙方承接甲方股票的第一天起，甲方先支付R亿元人民币到乙方指定账户作为前期项目保证金，此保证金可在甲方应支付乙方M亿合作中扣除，剩余S亿在2019年3月25日前购乙方指定的私募基金。在《项目合作协议》签订之后，甲方T某通过深圳市B商贸管理有限公司的账户实际支付了1亿元人民币到乙方指定账户（证据二：深圳农村商业银行单位活期对账单及转账明细），乙方L某实际履行了5000万元人民币（证据三：个人账户汇总信息清单、浦发银行交易流水、平安银行转账明细）。乙方将甲乙双方的上述资金按照甲方的指示，按照合作协议的约定，以散户的形式购买了P科技等股票（证据四：（C证券）融资融券账户对帐单、（C证券）深圳H证券营业部对帐单、Z证券股份有限公司深圳T证券营业部股票明细对帐单）。2019年3月27日，T某因涉嫌非法吸收公众存款罪被警方抓捕。2019年3月28日，警方对T某采取刑事拘留措施。T某被抓捕后，向警方供述乙方Z某、L某等《项目合作协议》利益相关人涉嫌骗取他的钱财。随后，Z某、L某等人因涉嫌诈骗罪被警方刑事拘留，本案因此而案发。二、辩护人对本案的法律意见（一）本案警方无证据证明L某及Z某无实际履行合同的能力本案侦查机关在讯问L某时提到涉嫌诈骗罪的主要理由之一是L某及Z某无签订、履行合同的能力，侦查机关的理由是乙方只投资几千万，并未按合同的约定投资N亿亿，显然不具备签订、履行协议的能力。侦查机关的这种认识是以偏概全，与客观事实不符，在法律上显然是不能成立的。第一，查看涉案当事人有无履行能力，不能只看乙方在被抓之前投入的资金状况，因为据L某所述，目前投入的资金只是其中的组成部分之一，还有公司的股票、社会融资一并组成的。从企查查官网可以看出，L某与Z某等人分别拥有数家实力雄厚的上市公司，也经过了T某的实地考察予以确认之后才签订合作协议的；第二，《项目合作协议》约定：甲方出资M亿现金全权交由甲乙双方进行操作，甲方及连带责任方支付乙方年化20%的财务费用。甲乙双方所提供证券账户盈利按甲方40%、乙方60%的比例进行分配。但本案当中，甲方T某只出资了1个亿的资金，并没有出资协议约定的N个亿现金，这能否认为甲方T某就没有履行能力，有诈骗的嫌疑呢？显然不能，因为甲方出资了1个亿，乙方也出资了五千万以上，根据《合同法》的相关规定，这就意味着甲乙双方通过实际履行的方式修改了原来的《项目合同协议》，订立了新的协议内容，应当以新的实际履行的内容为准；第三，导致《项目合作协议》无法继续按原来约定内容履行的一大客观因素在于涉案当事人被抓。因为《项目合作协议》约定甲乙双方交易时段为2019年3月20日至2019年3月30日。T某是2019年3月27日被警方抓捕的，是在双方约定的交易时段内，由于作为甲方的T某被抓，也使得甲方的按原来的合约履行变得不可能，随后，乙方L某与Z某也被警方控制，基于这些不可抗力的因素，导致双方也无法继续按原来的合约履行下去。如果双方都是具备人身自由，又焉知《项目合作协议》无法继续履行下去？（二）Z某、L某以散户名义承接项目避免了无经营股票资质的问题本案侦查机关在讯问L某时提到涉嫌诈骗罪的另一主要理由是L某及Z某无经营股票、证券账户的资质，侦查机关的理由是乙方并无经营这方面的资质却承接此项目，显然不具备签订、履行协议的能力。 侦查机关的这种认识是片面的，在法律上也是不能成立的。第一，作为乙方的Z某、L某他们不是以证券公司的名义去承接此项目、去签订履行此合作协议的。签订此合作协议的甲方与乙方都是个人，甲方是T某，乙方是Z某。换言之，此协议的履行是以散户的名义去进行的，而根据证券股票市场的规则，散户是无需经营股票、证券业务方面的资质的。故侦查机关认为作为乙方的Z某、L某不具备经营证券的资质而承接此项目认定有诈骗的嫌疑，这无论在逻辑上还是在法律上皆是不能成立的。第二，甲方T某对乙方Z某等个人无经营股票、证券业务方面的资质是心知肚明的。一方面，甲方T某对作为散户签订履行此合作协议无需这方面的资质是心知肚明的，另一方面，甲方T某对乙方Z某无经营股票、证券业务方面的资质也是心知肚明的，否则甲方T某与乙方Z某均不会以个人名义再签订上述协议了；因此，完全不存在T某基于“被骗”而产生错误认识的可能性。（三）在合同的签订和履行的过程中，没有证据证明L某存在虚构事实、隐瞒真相的行为。如前所述，甲乙双方在签订履行《项目合作协议》过程中，均无虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，不符合诈骗罪的客观构成要件。第一，甲乙双方在签订合同之前，双方都对彼此进行了实地考察与调查，尤其是甲方T某，通过其内部人员的查询与实地查看，了解到乙方有相应的经济实力与履行能力之后（了解到乙方Z某与L某均有几家实力雄厚的上市公司），才与乙方签订《项目合作协议》的，事前乙方不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。 第二，甲乙双方在签订协议之前，甲方对乙方无经营股票、证券方面的资质心知肚明，不存在因“欺骗”行为而产生错误认识的可能性。一方面表现在以散户的名义承接此项目是不需要这方面的资质；另一方面最直接的表现在于双方都是以个人名义签订此合作协议的。如果是需要相关资质的，双方就会以公司的名义（尤其是乙方必须是以公司名义）签订此合作协议，作为从事股票交易多年的甲方T某，对此不可能不明白。 第三，甲乙双方在签订《项目合作协议》之后，双方都履行了一定的出资行为，甲方T某投入了1个亿，乙方也投入了五千万以上，双方通过实际履行的方式修改了原来的协议内容，但甲乙双方均无没有任何出资的违约行为或“欺骗行为”。第四，甲乙双方投入上述资金之后 ，乙方均按甲方的要求去购买了相应的股票，并按甲方的指示进行买进卖出，从资金用途来看，乙方均按约定的用途去操作，无任何欺骗对方的行为。（四）警方无证据证明L某具有非法占有的目的如前所述，由于乙方Z某、L某在签订履行协议过程中，无任何虚构事实、隐瞒真相的行为，乙方也履行了相应的出资行为，并按甲方指示将所有资金用于约定的用途，并无挥霍、逃跑、用于非法用途等可能具有非法占有目的行为，不能因为后面市场因素导致股票大跌，造成双方投入的资金难以追回就认定为诈骗。恰恰相反，根据本案的上述事实，辩护人认为，乙方L某既无实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，又无非法占有之目的，完全不符合诈骗犯罪的构成要件。辩护人注意到，甲方T某不排除为了追回已投入的资金损失，反悔控告乙方诈骗，进而通过刑事手段来达到自己的目的。但T某控告乙方诈骗的陈述，与客观事实不符，与全案证据不符，真实性存疑，又系孤证，不应被采信。（五）T某等人被抓、股票大跌等客观因素导致双方无法继续实际履行合同第一，如前所述，导致《项目合作协议》无法继续按原来约定内容履行的一大客观因素在于涉案当事人被抓。因为《项目合作协议》约定甲乙双方交易时段为2019年3月20日至2019年3月30日。T某是2019年3月27日被警方抓捕的，是在双方约定的交易时段内，由于作为甲方的T某被抓，也使得甲方的按原来的合约履行变得不可能，随后，乙方L某与Z某也被警方控制，基于这些不可抗力的因素，导致双方也无法继续按原来的合约履行下去。 第二，导致《项目合作协议》无法继续按原来约定内容履行的第二大客观因素在于乙方按约定购买的P科技等股票大跌。随着T某被抓，其公司控股股东股份被侦查机关冻结等不利因素，导致乙方按约定购买的P科技等股票大跌。基于这些市场风险或不可抗力因素，导致双方也无法继续按原来的合约履行下去，也导致相应的损失难以追回。 综上所述，辩护人认为，我的当事人L某在签订履行《项目合作协议》的过程中，既无虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，更无非法占有之目的，完全不符合诈骗犯罪的构成要件。而且，根据本案的基本事实，本案在法律上应定性为股票代持、管理的经济纠纷，双方当事人应通过民事索赔、民事起诉的方式解决，不应通过刑事手段插手经济纠纷来解决，更不应以犯罪论处。三、对涉案财产的法律意见公安机关应慎用查封、冻结、扣押当事人财产、责令退赔赃款赃物的措施公安部发布的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》等规范性文件多次申明：各地公安机关承办经济犯罪案件，要正确区分诈骗、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性，不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。严令禁止公安机关超越权限插手合同、债务等经济纠纷案件，滥用强制措施进行追款讨债等行为。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理。最高人民法院发布的《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）第三条第10款规定，严格办案程序，切实保障非公有制经济主体的诉讼权利。对于确已涉嫌犯罪的，要根据所涉犯罪的性质、危害程度等具体案件情况，依法慎重决定是否适用强制措施以及适用强制措施的种类，是否采取查封、扣押、冻结、处理涉案财物措施以及查封、扣押、冻结、处理涉案财物的范围，最大限度减少对涉案非公有制经济主体正常生产经营活动的影响。要坚持证据裁判原则，对非公有制经济主体或者其工作人员涉嫌犯罪的案件，经审理认为事实、证据存在疑问，不能排除合理怀疑的，应当依法宣告无罪。最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发〔2016〕27号）第二条第7款规定，依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对涉案企业和人员，应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况，依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施。最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）第二条规定，依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。即，办案机关查封、冻结、扣押当事人财产、责令当事人退赔赃款赃物的前提是当事人确实存在诈骗犯罪的客观事实，而涉案的财产确与犯罪有关（或是犯罪工具、手段、资金，或是犯罪所得）。在刑事诉讼程序中，需有管辖权的人民法院对被告人作出有罪判决才能确定。在本案中，我的当事人L某未经人民法院判决有罪，其在履行协议过程中所获得的财物不能认定为法律意义上的赃款赃物。此外，本案的基本事实及在案证据显示，《项目合作协议》的双方当事人均未完全按照协议约定的条款履行相应义务，而是以行为意思表示对原协议作出了实质性变更，且L某、Z某二人在履行合同过程中均有继续实际履行的实力、不存在非法占有T某财产的目的、更无欺骗行为。本案属于平等主体之间的经济纠纷，完全不符合诈骗犯罪的构成要件，不涉及刑事犯罪。关于经济纠纷问题，应由双方通过民事索赔、民事起诉等民事手段来处理，公安机关应当谨慎采取查封、冻结、扣押财产、责令退赃等措施追缴当事人财产。综上，辩护人请求贵院依法履行法律监督职责，为维护法律的正确实施，对L某作出不予批准逮捕之决定。谢谢！此致D市人民检察院 辩护人：2019年6月1日