导语：
2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过修订后的《中华人民共和国公司法》（2023修订）（简称“新《公司法》”），本次修订是在2018年《公司法》（简称“旧《公司法》”）基础上的一次重大修订，在公司资本制度方面发生重大变化，加大了股东的出资责任。
私募股权投资机构在进行股权投资时，需要了解公司资本制度的变化，根据具体交易情况，设计和选择合适的交易方案，关注不同交易方案下可能产生的法律风险并采取相应的规避措施。
一、新设公司关注要点
私募股权基金对标的企业的投资，一般是基于已存续的公司和业务，通常采用增资或股权受让方式，较少采用与原股东新设公司的方式。但标的企业可能存在因招商引资等需要而变更上市主体所在地的情形，需要与原股东在落地区域直接新设公司，再反向收购原标的公司，从而实现投资和上市主体所在地变更的双重目的。私募股权基金通过新设公司实现投资时需重点关注以下事项：
（一）实缴出资期限为五年旧《公司法》采用宽泛的认缴出资制，对股东的实缴出资期限没有明确规定，实践中很多公司设置不符合实际的较长实缴期限，影响了相关方的信赖利益，对公司的资本维持原则带来极大的挑战。新《公司法》第四十七条采用限期实缴制，规定公司成立之后五年内应实缴全部出资，公司章程可以根据公司的意思自治原则对出资期限进行约定，但不能超过五年的法定上限要求。1
因此，私募股权基金在进行投资时，需要关注新《公司法》关于出资期限的要求，根据各股东的出资能力判断和合理设定出资期限。
（二）出资加速到期新《公司法》在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）（简称“《九民纪要》”的基础上，进一步优化出资加速到期制度，第五十四条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”此规定较《九民纪要》主要有以下几个变化：
1、适用情形扩大：《九民纪要》要求的加速到期是在执行案件中，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产；或是债务产生后恶意延长出资期限。2新《公司法》下，只要公司存在不能清偿到期债务的情形，即触发加速到期，条件要求简单且具很强的操作性。
2、申请主体增加：《九民纪要》中加速到期的申请人为债权人，而新《公司法》规定债权人和公司均可作为申请主体。
3、责任性质变化：《九民纪要》项下的加速到期责任是未出资股东对债权人的补充赔偿责任，权利主张后的结果直接归属于债权人。而新《公司法》下的责任是出资责任，是股东向公司履行出资义务，公司以该出资履行债务。责任性质的不同，直接导致权利主张的归属发生变化，结果不直接归属于主张的债权人，而是归公司，可能会由全部债权人进行分享。
因此，新《公司法》下限期五年实缴及加速到期制度，更大程度上保护了公司债权人的权益，加大了股东的出资义务和责任，要求股东量力而行，合理设定认缴出资金额和出资期限，否者可能会承担相应的责任。
（三）发起人的相互担保责任新《公司法》继续延续了《公司法解释三》中的发起人的连带责任精神，在具体表述上做了进一步明确和优化。有限公司设立时，股东存在出资违约或非货币财产的实际价额显著低于认缴出资额的，设立时的其他股东承担连带责任。3股份公司发起设立时，发起人存在出资违约或非货币财产的实际价额显著低于认购股份的，其他发起人承担连带责任。4
虽然发起人的连带担保责任的规定和旧《公司法》及《公司法解释三》并无实质性差别，但在新公司资本制度下，特别是限期五年实缴和加速到期机制的共同推动下，股东出资期限利益的保护已经让位对债权人权益的保护，加大设立股东和发起人的连带责任。私募股权基金要合理关注其他股东的出资能力，如果其他股东存在非货币出资，还应关注非货币资产的价值是否与对应的出资金额相匹配。
因此，在采用新设公司投资时，私募股权基金作为设立股东或发起人，对其他股东的出资义务承担连带责任，存在较大的法律风险。如果因各种原因确需新设公司方式进行投资，需详细考察其他股东的出资能力，合理确定与股东出资能力匹配的认缴出资，并尽可能要求其他股东一次性实缴全部出资，避免因其他股东出资违约而承担连带责任。
二、增资扩股关注要点
（一）一般适用规则针对公司增资时的资本制度，新《公司法》第二百二十八条规定适用公司设立时交纳出资的有关规定。5即在公司设立时所适用的五年内实缴出资、加速到期条款等仍适用于增资时的股东。但新《公司法》项下设立股东及发起人对其他股东的连带担保责任此是否适用并不明确，但从保护商事交易的稳定性及防止责任无限扩大角度，此处如没有明确规定应为不适用，否则可能导致责任的无限扩大。鉴于此，建议私募股权基金在进行股权投资时，优先选择增资方式。
（二）关注其他股东的实缴出资新《公司法》新增董事会的催缴出资义务，6对于经催告在宽限期内仍未实缴的股东，经董事会决议可以向该股东发出失权通知，对于该失权的股份通过转让或减资注销的方式处理。但股权转让和减资注销均受到一定外部条件的限制，转让需要有愿意接受的受让方，减资受限于债权人，新《公司法》进一步规定，对于该催告失权的股权，六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。7
因此，私募股权基金在通过增资方式投资时，仍需要关注公司现有注册资本的实缴情况，对于存在认缴未实缴的出资，合理考虑出资人的出资能力，必要时要求实缴出资完成作为投资或交割先决条件，否者可能需要承担失权股东的出资义务。
（三）优先认购权新《公司法》沿袭旧《公司法》有限公司优先认购权的规定，股东在同等条件下按照实缴出资比例享有优先认购权，但同时赋予全体股东可以自治约定。针对股份有限公司增资时股东的优先认购权问题，新《公司法》明确股东不享有优先认购权，但公司章程或者股东会决议可以另行约定。8
但就优先购买权如何行使，如果其他股东没有积极行使优先认购权是否意味着权利的放弃，新《公司法》和旧《公司法》对此均没有明确。为保障私募基金的投资权益，建议与标的企业沟通，就增资事宜进行股东会审议时，将是否放弃优先认购权事项各股东逐一表决明确。
三、股权受让关注要点
私募股权基金对标的企业的投资方式还包括股权受让，即从实际控制人、其他原股东或其他私募股权基金股东受让股权。对于股权受让方式的投资，重点从以下几个方面进行关注：
（一）是否存在瑕疵出资对于瑕疵出资股权转让的责任承担，新《公司法》延续了《公司法解释三》第十八条的规定，在具体表述上进行了调整和完善。9根据《公司法》第八十八条的规定，瑕疵出资是指未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，此外，如果实缴出资后有抽逃出资的，抽逃出资行为亦可以认定为瑕疵出资。对于存在瑕疵出资的股权转让，新《公司法》规定转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任。10
因此，私募股权基金通过股权受让方式投资时，重点从以下几个方面关注是否存在瑕疵出资：
1.出资期限是否届期对于受让的股权首先判断是否已经完成实缴，对于非实缴出资，重点关注其是否已界公司章程约定的出资期限。如果已届出资期限，根据新《公司法》第四十九条和《民法典》的相关规定，此类股权已构成出资违约，除应当足额交纳出资外，还应当赔偿因此给公司造成的损失，并承担对其他股东的违约责任。11因此，私募股权基金对已界公司章程约定出资期限的股权慎重受让，如果确需要受让，应要求转让方先完成实缴，并就出资违约的责任承担事宜，与公司、其他股东达成相应解决方案并执行完毕，或获取公司、其他股东免予追究相应出资违约责任的相关承诺。
对于未届出资期限的股权转让，受让方是否仍需要承担相应的出资义务，旧《公司法》和《公司法解释三》对此并没有明确规定，新《公司法》之前的司法实践一般认为，此种情形不构成“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，因而原股东不应再对公司承担出资责任。12新《公司法》第八十二条第一款新增条文对此情形予以明确，规定转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任，13从而加大了转让人的责任。
2.非货币出资的价值对于已实缴出资股权，如果出资形式为非货币出资的，私募股权基金应考察该非货币出资的存在状态，获取相应非货币出资的评估报告，合理确定其实物价值与评估报告是否匹配，并确认相应的非货币出资是否已经办理完毕产权转移手续。防止因非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额而被要求承担相应的连带责任。
3.是否存在抽逃出资如果存在抽逃出资，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，但受让人对此不知道且不应当知道的，由转让人承担责任。因此，对于已实缴出资股权，私募股权基金作为受让方，应合理获取其已经完成实缴出资且不存在抽逃出资的相关证明，如验资报告、出资后的审计报告等，就受让人不知道且不应当知道存在抽逃出资获取合理的证据，以免予承担抽逃出资的责任。
（二）设立股东、发起人股东股权针对股东的瑕疵出资，新《公司法》第五十条和第九十九条，分别规定有限公司设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任,股份公司其他发其他人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。因此，设立股东或发起人股东较其他股东对公司的资本维持承担更多的责任。
如果有限公司设立股东、股份有限公司的发起人转让其实缴出资，尽管该发起人不存在违约出资或出资不实的情形，如果其他股东存在此情形，设立股东或发起人股份转让后，受让方是否需要承担责任？对此新《公司法》并没有明确规定。司法实践一般将该连带责任的承担主体仅限定于设立股东或发起人之间，如果发生设立股东、发起人的股权受让，受让股东对其他设立股东、发起人不承担连带责任。
即便如此，私募股权基金通过受让设立股东或发起人股份的，建议一并核查其他设立股东或发起人股份是否存在出资瑕疵，以免引起不必要的法律纠纷。
四、董事会催缴出资义务
新《公司法》全面强化的了董事的责任，新增多处董事的赔偿责任。就公司资本制度方面，新增董事会的催缴出资义务，董事如未及时履行该义务造成公司损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。14相较《公司法解释三》的规定15，新《公司法》此处规定有三个变化：1、删除董事承担责任后可以向被告股东追偿的规定；2、催缴出资义务的主体删除高级管理人员，限定于董事会；3、适用情形扩充，不仅限于公司增资时。
因此，私募股权基金投资时如需争取董事席位，在公司资本制度方面，委派董事需要重点关注各股东的出资期限，对于违约未出资股东，承担催交出资义务，否则可能导致承担赔偿责任。
五、小结与建议
（一）新公司资本制度下，有限公司股东期限五年实缴出资，在公司不能清偿到期债务的情形下，股东的期限利益保护让位于债权人的利益，触发出资加速到期。且有限公司的设立股东、股份公司发起人对设立时其他股东、其他发起人的出资义务承担连带担保责任；股东特别是设立时股东或发起人的出资义务进一步强化，出资违约责任进一步加重。私募股权基金进行股权投资时，慎用与原股东共同设立新公司方式进行投资，因交易安排确需对新设主体进行投资，建议分步实施，原股东设立并完成实缴后通过增资方式进行投资。
（二）鉴于设立股东或发起人对其他股东的出资承担连带担保责任，建议优先选择对已设立主体增资方式进行投资，在投资前重点考察注册资本的实缴情况。对于存在未实缴出资的，考察出资人的出资能力，并必要时要求完成实缴出资作为增资交割的先决条件，以免如该部分股权发生出资违约，可能导致其他股东共同承担出资义务的风险。
（三）对于受让股权方式的投资，如果标的股权存在出资瑕疵，即存在逾期出资、作为出资的非货币财产实际价额显著低于所认缴的出资额、抽逃出资等情形，受让人在出资不足的范围内承担连带责任。私募股权基金重点考察是否存在出资瑕疵，否则可能会承担出资之外的责任。
（四）新《公司法》规定董事会对股东的出资承担催缴义务，负有责任的董事承担赔偿责任。对于争取到董事席位的私募股权基金，就公司资本制度方面，委派董事需要重点关注各股东的出资期限，对于违约未出资股东，承担催交出资义务，否则可能导致承担赔偿责任。
参考文献：
[1]新《公司法》第四十七条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。
[2]《九民纪要》第二条第（二）款第6项：【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
[3] 新《公司法》第五十条：有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
[4] 新《公司法》第九十九条：发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。
[5]新《公司法》第二百二十八条：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
[6] 新《公司法》第五十一条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
[7]新《公司法》第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
[8]新《公司法》第二百二十七条：有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。
[9] 《公司法解释三》第十八条：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
[10]新《公司法》第八十八条第二款：未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
[11]新《公司法》第四十九条：股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
[12]
[13] 新《公司法》第八十八条第一款：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
[14] 参见注释6。
[15] 《公司法解释三》第十三条第四款：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
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本文作者：
汪绪涛
律 师
诉讼及非诉业务。汪绪涛博士曾有多年央企、国内头部券商、银行法务及投资银行业务工作经验。声明：
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