伪证行为不限于作为,证人在陈述时对自己记忆中的事项全部或者部分保持沉默,使整体上的陈述成为虚假陈述时,成立不作为的伪证罪。关于证人做虚假证明中的“虚假”的含义,国外刑法理论上有不同学说,主观说认为证人应当原封不动地陈述自己的记忆与实际体验,对证人证言的真实性、可靠性的判断则是法官的任务。因此按照自己的记忆与实际体验陈述的,即使与客观事实不相符合,也不是虚假的;反之,不按照自己的记忆与实际体验陈述的,即使与客观事实相符合也是虚假的。客观说则认为只有陈述的内容与客观事实不相符合的,才是虚假的。折中说认为,违反自己体验的陈述,在行为时(作证)能评价为违反的客观真实时,才成立伪证罪。据此,成立伪证罪,要求行为人认识到陈述的内容违反自己的体验,而且在行为时具有客观的虚伪性。
联系主观内容考虑,虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述,如果违反证人的记忆与实际体验但符合客观事实,就不可能妨害司法活动,不成立伪证罪;如果符合证人的记忆与实际体验但与客观事实不相符合,则行为人没有伪证据的故意,也不成立伪证罪。例如,行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实,如果所陈述的事实与客观事实相符合,则不宜认定为虚假陈述;反之,行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实,且所陈述的事实与客观事实不相符合,则应认定为虚假陈述。