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-这是我们第478篇原创-
股东代表诉讼制度是少数股东和公司利益保障的最后一道防线，其对小股东权益保护、公司治理结构的完善以及良性市场秩序的维护均具有重要的意义，《中华人民共和国公司法》规定，在第三人损害公司利益的情况下，公司股东可以提起股东代表诉讼，因此笔者将通过案例与法条相结合的方式为大家解析股东代表诉讼。
一、典型案例
宏宇有限责任公司（以下简称“宏宇公司”）系怀化市南区项目的建设单位。经招标投标，南区项目由万方公司中标施工。2011年8月28日宏宇公司与万方公司签订《建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积302103.85平方米，价款暂定36000万元。合同专用条款第47条第12项特别约定：“本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20％支付违约金。”万方公司违反合同约定，未经宏宇公司同意，将工程分包给没有资质的个人。按照合同约定，万方公司应当向宏宇公司支付违约金7200万元。与此同时，万方公司的法定代表人周伯成属于宏宇公司的股东，存在重大利益冲突，因此宏宇公司未提起诉讼追究万方公司的违约责任。宏宇公司未设立监事会、董事会，仅有董事黄某、监事周某。陈某向董事与监事发送书面函件要求对万方公司提起诉讼，但是董事黄某与监事周某均未提起。
二、陈某疑问解答
（一）作为公司股东的陈某如何维护公司利益？
从案情中可以看出，本案属于第三人损害公司利益的情况，万方公司违反《建设工程施工合同》中的约定，损害了宏宇公司的利益。因此，公司董事、监事应当向法院提起诉讼。但本案中，董事与监事未提起诉讼，因此陈某可以提起股东代表诉讼。
（二）什么是股东代表诉讼？
“股东代表诉讼”又称“股东代位诉讼”，它是指当公司权益受到损害，而公司董事、监事、高级管理人员怠于提起诉讼时，股东为维护公司利益，依照法律程序以自己的名义提起的诉讼。
（三）陈某要怎么提起股东代表诉讼？
在提起股东代表诉讼时，依照《中华人民共和国公司法》规定，需要履行相应程序，具体如下：
方案一：向董事、监事提出申请
在提起股东代表诉讼之前要用尽内部救济，因此要先向公司董事及监事提出，要求其向万方公司主张违约责任，由董事与监事向法院提起诉讼，维护公司合法利益。
方案二：先申请后起诉
公司股东陈某先向董事、监事提出书面申请，若被拒绝，或者提交书面申请后三十日内董事、监事仍未提起的，由股东直接以自己名义提起。
方案三：直接以自己名义提起诉讼
情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，陈某有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
（四）若陈某败诉，败诉的责任由谁来承担？
股东提起代位诉讼后，法院经过审理，会产生两种法律效果，胜诉或败诉。而股东代表诉讼的胜诉利益归属公司，但败诉的法律后果是否也由公司来进行承担？
股东代表诉讼的原告实际上就是公司，因此，根据权利与义务相一致的基本原则，败诉的法律后果也应该归属于公司，所以败诉的法律责任也应该由公司来承担。
法条指引：
1.《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。
董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）第一条：关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
作者介绍
括青海省多家全民所有制企业改制项目、青海省第一家化工类企业股权激励项目、青海省首例医美类企业股权激励项目、青海省多家银行金融机构数十项不良资产业务、青海省某上市公司股权收购项目、青海省某政府投资平台主要推进的债务重组业务，在专项业务领域具有丰富的经验。
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事务所”的荣誉。
