作者｜隋晓姣、刘思雨新《公司法》首次以法律形式对于上市公司的股票代持行为进行规制，本系列文章的上篇，结合新《公司法》施行前后有关规则的脉络及司法判例的观点，认为新《公司法》第一百四十条应属于效力性强制性规定，持续履行至新《公司法》实施的上市公司乃至非上市公众公司直接层面的股权代持合同，因涉及违反上市/公众公司信息披露真实、准确、完整等有关证券监管要求，一旦发生争议大概率会依据新《公司法》被司法裁判机关认定为无效。上市公司间接层面的股权代持以及境外上市公司的股权代持行为是否有效，则需结合个案情况具体分析。新《公司法》的施行是否会对相关司法判断构成影响，有待进一步的观察。（相关内容详见《公司法修订系列之七：“禁止代持上市公司股票”的性质及影响（上）｜实务探讨》）
尽管股权代持行为违反了对于上市公司及IPO企业的监管要求，隐名持股本身也存在道德风险、税务风险等一系列的问题，仍然有不少投资者出于方便管理（避免频繁办理工商变更手续、公司决策不受限于外部股东同意、提升公司治理效率）、个人及业务经营需要（隐私保护、家庭财产隔离、开展某些业务对股东身份有特定要求）、规避监管（如对于股东人数、股东资格、上市公司股东减持的限制）等原因进行股权代持的安排。
而股权代持合同一旦被认定无效，隐名股东关于确认股东资格、返还公司股票的主张通常无法得到支持，在此情形下，相关投资收益及风险在显名及隐名股东之间应如何分配与承担？对于尚未解除的股权代持行为，相关股东应如何处理？在本系列的下篇中，我们将结合上篇的定性分析和现有司法判例对上述问题进行探讨，以期为相关股东的投资决策、纠纷处理提供参考。一、股权代持无效后的收益及风险分配
根据《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效的法律后果主要包括返还财产、折价补偿、赔偿损失等。新《公司法》施行前的司法判例中，法院认定上市公司股权代持合同无效后，对相关投资收益、风险分配的处理也遵循了上述规定。对此，最高法在“杨金国、林金坤股权转让纠纷再审案件”中阐述了一个基本原则，该原则亦贯穿在后续大多数案件的处理中：代持协议被认定为无效，诉争股权属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故被代持方要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但被代持方可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。分析认定上市公司股权代持合同无效的相关司法案例，法院对代持合同无效后投资收益和风险分配的处理主要如下表所示：
二、投资收益及风险分配原则剖析
综合上述案例，在上市公司股权代持合同被认定无效后，对于投资本金应予返还各方通常不存在争议；对于股权投资所涉收益及亏损如何分配/分担，法院通常会在尊重当事双方意思自治的前提下结合公平合理、诚实信用等原则进行处理。在适用公平原则时，司法实践中常见的考虑因素有以下几项：①对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”的原则，收益应主要分配给承担了投资成本的一方；②对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，收益应主要分配给承担了投资风险的一方；③对投资行为的价值评判，即考虑双方的过错责任，兼顾对公序良俗和诚实信用两种民事法律原则之间的平衡。
就上述因素而言，前两项的结论较为明确：在股权代持法律关系中，被代持方通常是实际承担投资成本的一方，代持合同亦惯常约定“相关收益及风险均由被代持方享有及承担”。相比之下，关于代持双方过错责任的分担及价值平衡的考量则因个案情节的不同而有所差异，但具有共性的观点是：在上市公司股权代持案件中，代持方原则上应当对股权代持合同无效承担主要的过错责任（除非代持方基于整体公司安排等原因进行代持）。背后的裁判逻辑在于：虽然代持双方都应当知道上市公司股东如实披露持股情况的要求，但代持方作为显名股东是如实披露持股信息的主要义务主体，且相较于被代持方，代持方对公司的上市时点、信息披露要求更加了解及更易把握。
因此，法院通常认定被代持方应取得全部或大部分投资收益（包括投资期间的分红、股权增值等）；与之对应，相关投资亏损原则上亦应由被代持方主要承担，但代持方对代持股票价值降低具有主要过错的（例如因代持方单方原因导致股票被迫处置或错过有利出售时点的），则代持方需相应承担责任。
由此可见，上市公司的股权代持无效后，仍需兼顾公序良俗的价值判断及公平、诚信等原则将投资损益在代持双方之间进行合理分配，我们认为上述处理原则应会在新《公司法》施行后继续沿用。三、新《公司法》施行后股权代持何去何从
如前文所述，新《公司法》第一百四十条主要针对违法违规代持上市公司股票的行为（非上市公众公司大概率同受影响），在未违反法律法规的强制性规定或违背公序良俗的情况下，非公众公司的股东依然可以出于实际需求选择进行股权代持安排，但安排股权代持时还需要考虑隐名股东权益不能得到全面保护（代持人的道德风险）、需要进行代持还原时股权代持协议未必得到税局认可（可能需视同普通股权转让提前就股权增值部分缴纳个税）等问题。如公司股东进行股权代持安排，公司未来发展较好筹划上市时，公司及股东需对股权代持的形成原因、解除情况、合法合规及真实性等进行合理解释并提供银行流水、代持协议等客观证据予以佐证。对于在拟IPO企业进行股权代持的股东，为避免股权代持行为影响公司的股权清晰稳定，建议在IPO申报前及早解除相关股权代持，并对代持的原因及其合理性、代持解除的真实性进行合理解释。否则考虑到目前IPO审核对于银行流水较高的核查要求，股权代持很可能会影响公司的IPO进程，公司上市后一旦发生纠纷，隐名股东通常无法取得全部投资收益，且上市公司及相关股东均可能因为股权代持行为受到证券监管部门的行政监管措施或行政处罚（如对上市公司及/或相关股东出具警示函、记入证券期货市场诚信档案，通报批评、公开谴责、处以罚款等）。
对于公众公司既往存在的（直接及间接层面）股票代持情况，亦建议相关股东尽早协商妥善解除，按双方约定或参考现有司法判例的处理原则对投资损益进行公平合理的分配，以避免讼争、节约成本。· 作 者 介 绍 · 责任编辑：龚东旭图文编辑：马敏睿
