证券虚假陈述与职业责任保险⑲｜首例证券服务机构先行赔付案引发的职业责任保险思考——以紫晶存储欺诈发行案为例

事实上，就先行赔付责任的法定主体而言，2017年4月公布《证券法》修改二审稿及2019年4月公布的三审稿曾将“证券服务机构”纳入先行赔付主体范围，即“发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司、证券服务机构可以委托国家设立的投资者保护机构，就赔偿事宜与投资者达成协议，予以先行赔付”。但是，2019年最终通过的《证券法》中将先行赔付主体限定在发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司层面，并未扩大至证券服务机构。

此次“紫晶存储”欺诈发行案，设立先行赔付责任基金，这说明对《证券法》规定的“先行赔付主体”之外的其他方自愿作出“先行赔付承诺”的，证监会也予以接受。

当然，上述进展也是2023年4月21日《证监会证监会有关部门负责人答记者问》有关“后续将根据其在相关执业行为中的勤勉尽责情况，结合其主动先行赔付以及申请证券期货行政执法当事人承诺等情形，依法进行下一步处理”意见的落实。

嫌在相关执业过程中未勤勉尽责立案调查。前述主体是否会仿效“紫晶存储”，主动设立先行赔付基金，值得关注。

《证券法》下的先行赔付并非强制责任，相关主体承诺先行赔付义务应属于单方允诺之债，这与证券服务机构职业责任保险所承保的法定赔偿责任存在差异

比如，典型的会计师事务所职业责任保险条款会规定，在保险期间或保险合同载明的追溯期内，被保险人在承办审计业务过程中，因过失行为未尽其业务上应尽之责任及义务，造成委托人及其利害关系人的经济损失，委托人及其利害关系人在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。

被保险人在本保险合同载明的保险期间或追由于疏忽或过失造成委托人及其利害关系人的经济损失，并由委托人在本保险期间内首次向被保险人提出索赔申请，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按本保险合同的约定负责赔偿。

具体到证券发行领域，与证券服务机构有关的职业责任保险所承保的系其执业过失所引起的赔偿责任风险。前述赔偿责任产生的法律依据为《证券法》第163条，系证券服务机构违反信息披露义务，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏所引起的证券虚假陈述赔偿责任。

与上述证券虚假陈述赔偿责任不同，《证券法》第93条仅规定发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。该等规范属于“任意性规范”，并非强制要求发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司必须履行先行赔付责任。实践中，证券公司通常在发行文件中作出先行赔付承诺，自愿在发行人出现欺诈发行时先行赔付投资者损失。

换言之，法律上，先行赔付义务和职业责任系完全不同性质的两类法律责任，前者系先行赔付主体通过合同承诺承担的债务加入，后者系职业责任主体因违反法律规定承担的侵权责任。前者赔付范围及于发行人全部对外承担的责任；后者仅仅以职业责任主体的过错范围为限。因此，保险实践中，先行赔付责任通常由保险公司专门开发的带有保证保险性质的先行赔付保险所承保。

基于此，我们认为：先行赔付保险和职业责任保险涵盖的义务类型、赔偿责任风险范围等均有极大的不同和差异，证券服务机构职业责任保险不当然承保其主动承诺的先付赔付责任。

在证券服务机构因虚假陈述而选择先行赔付的情况下，则存在先行赔付与虚假陈述民事赔偿责任竞合的情况，此时职业责任保险人并不因证券服务机构先行赔付行为而免除其保险赔偿责任

《证券法》第九十三条规定，“发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿”。因此，发行人存在欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为均可能触发先行赔付的条件。

根据《证券法》第一百六十三条：证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

因此，在涉及证券虚假陈述违法行为的情况下，如证券服务机构主动承诺进行先行赔付，则可能同时触发证券服务机构先行赔付的单方允诺之债，以及证券服务机构法定的虚假陈述侵权之债。

投资者接受先行赔付后，其损失已经得到补偿，无权再向责任方的另行索赔，故先行赔付之债与虚假陈述侵权之债二者系责任竞合关系。那么，这就导致证券服务机构在向投资者承担先行赔付责任后，其无需重复向该等投资者再承担虚假陈述民事赔偿责任。

如前述，职业责任保险承保证券服务机构虚假陈述侵权责任。在证券服务机构存在虚假陈述过错行为的情况下，如果证券服务机构选择主动先行赔付投资者的损失，那么，证券服务机构先行赔付的损失，是否还能得到其责任保险人的赔偿？

对此，我们认为：从保险范围角度，以上述会计师职业责任保险条款为例，职业责任险承保的是，被保险人在承办审计业务过程中，因过失行为未尽其业务上应尽之责任及义务，造成委托人及其利害关系人的经济损失，委托人及其利害关系人在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任。如前述，《证券法》明确规定，证券服务机构存在虚假陈述过错行为的，应向投资者承担民事赔偿责任，而投资者申请先行赔付本身也属于向被保险人提出索赔的行为。因此，职业责任险项下的保险事故已经发生，保险人应承担赔偿责任。

而从责任免除角度，虽然相关职业责任保险条款通常约定：保险人不负责赔偿被保险人应承担的合同责任，但无合同时仍然应由被保险人承担的经济赔偿责任不在此限。由于虚假陈述引起的先行赔付责任与侵权赔偿责任二者系竞合关系，在证券服务机构不承担先行赔付责任的情况下，后续仍应当承担侵权赔偿责任。因此，保险人也无权以先行赔付系履行其单方允诺而拒绝赔偿。

综上，我们认为，在涉及虚假陈述引起的先行赔付案件中，证券服务机构先行赔付的行为，并不免除其责任保险人的保险责任。在证券服务机构被认定存在虚假陈述过错行为的情况下，职业保险责任仍然成立。

需要考虑的，由于先行赔付系证券服务机构与保荐机构共同协商进行，在没有生效判决对各方责任比例进行认定的情况下，职业责任保险人的赔偿数额如何确定有待观察

是通过与投资者协商和解而确定。先行赔付程序并不依赖于司法机构作出的生效民事判决。

但是，根据近期系列涉证券服务机构虚假陈述民事纠纷案件的司法案例，法院通常采取“比例连带责任”方式明确各虚假陈述民事赔偿责任人对投资人的赔偿责任。即，在对外责任承担方式上，各责任人之间为连带责任，但在具体的赔偿金额方面，各责任人又以各自责任比例为限。

因此，在缺乏生效民事判决对证券服务机构的责任比例作出认定的情况下，先行赔付的被保险证券服务机构如何启动职业责任保险索赔、保险事故损失如何认定等问题，均需要进一步观察。

职业责任保险人在先行赔付阶段承担保险责任后相关代位追偿问题的思考

（一）根据《保险法》，保险人承担保险责任后，有权以自己的名义向责任方行使保险代位追偿权

对保险标的损失系第三方责任人造成的情况下，根据《保险法》第60条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。因此，如果保险人依照职业责任保险合同，赔偿了被保险证券服务机构在先行赔付阶段的损失，有权向第三方责任人进行保险代位追偿。

以前述《紫晶存储先行赔付基金公告》为例，先行赔付的条件通常以投资者签订和解协议，明确将对相关责任方主张虚假陈述损失赔偿的权利转让给先行赔付的出资人，投资者不再向紫晶存储事件的责任方索赔。

因此，在证券服务机构参与先行赔付的情况下，其可以基于和解协议转让方式取得投资人有权提起的虚假陈述民事索赔权。

相应的，保险人依据保险合同赔偿证券服务机构先行赔付的损失后，则有权取得证券服务机构自投资人处受让的虚假陈述民事索赔权。因此，保险人有权基于侵权关系，向未参与先行赔付的其他证券虚假陈述的责任方提出民事索赔。

如前述，在证券服务机构存在虚假陈述过错的情况下，其依法也应承担民事赔偿责任。因此，在保险人基于虚假陈述民事侵权提起代位追偿之诉时，其他责任方可能主张过错相抵，要求抵消其被保险人依法应承担的责任比例。

但是，前述“比例连带责任”系各责任方对外的责任比例。根据最高院《虚假陈述若干规定》第二十三条：承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理。因此，对于保险人承担的被保险人责任份额内的损失，还可以进一步向其他责任方主张内部分担与追偿。但是，针对各虚假陈述责任方内部的责任分担与追偿，目前理论界与司法界远未形成共识，还有待进一步观察。

根据《保险法》第60条，保险人对第三者行使的请求赔偿的权利本身来源于被保险人，因此，保险人应根据作为被保险证券服务机构与作为责任方的第三者之间的法律关系，行使保险代位追偿权。

考虑到证券服务机构在提供相关服务之前，通常会与其委托方签订相关的委托合同或者服务合同。因此，保险人可以考虑根据证券服务机构与其委托方之间的委托合同或者服务合同关系相关约定进行代位追偿。

需要注意的是，根据最高院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第二十三条：保荐机构、承销机构等责任主体以存在约定为由，请求发行人或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任的，人民法院不予支持。

因此，除从侵权角度进行追偿外，保险人还可考虑基于合同关系代位求偿，但具体需要结合具体合同条款加以判断。

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主笔人// 证券虚假陈述与职业责任保险

课题组成员 // 证券虚假陈述与职业责任保险

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