导语：
新公司法施行后，独董是只需要履行《上市公司独立董事管理办法》所要求的职责，还是要兼顾新公司法对董事义务和责任的通常规定？
文/郑绪华
独董的履职风险，自康美药业案判决独董承担相应比例的连带责任后，早已成为独董甚至公众持续关注的问题。而7月1日起正式施行的新公司法对董事责任的强化，将会对独董履职责任和履职风险产生什么样的影响？
流中频频“吐槽”。有的说，“独董津贴5位数，赔偿责任9位数”，不知道新公司法施行后，这种状况会变得稍好还是会更堪忧。有的则疑惑，新公司法并未对独董与普通董事的职责进行区分，独董是不是只需要按照《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“独董管理办法”）的规定履职，就可高枕无忧了？这些担忧或者困扰，引发我们更深入地思考新公司法对独董履职风险的影响。
独董的身份定性、规定职责与特别职责
独董的身份定性
《上市公司独立董事管理办法》第二条规定：“独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。”可见，独董首先是公司的董事会成员，是公司董事，但不执行具体经营管理事项。
独董的职责范围
法律规范条文明确规定的独董职责
根据独董管理办法第十七条规定，独董履行下列职责：
1.参与董事会决策并对所议事项发表明确意见；
2.对本办法第二十三条（涉及关联交易与变更承诺事项）、第二十六条（涉及财务审计事项）、第二十七条（涉及任免董事、聘免高管事项）和第二十八条（涉及董事、高管薪酬事项）所列上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督，促使董事会决策符合上市公司整体利益，保护中小股东合法权益；
3.对上市公司经营发展提供专业、客观的建议，促进提升董事会决策水平；
4.法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他职责。
独董管理办法系由中国证监会颁布的规范性文件，在法律位阶上属于部门规章，是广义的法律。依照其规定，独董的职责主要包括：参与董事会审议表决、参与独董专门会议以及董事会专门委员会的审议和表决。
依照法律规范条文推断的独董职责
独董管理办法第十八条规定了独董行使的特别职权：
1.独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查；
2.向董事会提议召开临时股东大会；
3.提议召开董事会会议；
4.依法公开向股东征集股东权利；
5.对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见；
6.法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他职权。
上述规定的是独董的“特别职权”，并未明确规定为独董的“特别职责”，似乎相应事项属于独董可自主决定的裁量权，而非其必须履行的特定义务。但是，考察对比公司法的诸多条文可知，公司法经常在同义词意义上交叉使用“职权”与“职责”二词。
例如，新公司法第六十七条第二款规定“董事会行使下列职权：（一）召集股东会会议……”，但第六十三条第二款又规定“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的……”类似的，第二百三十四条规定“清算组在清算期间行使下列职权……”，而第二百三十八条第二款又规定“清算组成员怠于履行清算职责……”
公司法明确规定了股东会、董事会和监事会的职权，例如股东会审议修改公司章程、增资减资等重大事项，董事会执行股东会决议、聘免高管等，以及监事会检查公司财务、监督董事和高管的履职行为等。不难发现，监事会检查公司财务、监督董事和高管的履职行为，是监事会履职尽责的基础行为；董事会召集股东会、执行股东会决议，是董事会的根本职责所在；即便是股东会对修改公司章程、增资减资等重大事项的审议，也是其履行法定职责的行为，因为一旦董事会或监事会呈送相应议案，股东会没有审议或者不审议的选择权，只有是否通过或同意的选择权。
可见，公司法条文规定的董事会的职权中，许多实为董事会的职责。相应地，独董的特别职责还包括：审计核查财务事项、提议召开股东会和董事会会议、对可能危害公司利益的行为发表独立意见等。
新公司法：更广泛的独董义务和责任
关于董事义务和责任的新规定
新公司法对董事的履职范围和履职责任有了很大的强化，主要表现在：
1.增加了董事核查和催缴股东出资的义务及责任（第五十一条、第一百零七条）；
2.增加了董事合法合规进行董事会表决的义务及责任（第一百二十五条第二款）；
3.增加了董事对关联交易的申报、回避表决的特别义务及责任（第一百八十二条、第一百八十五条）；
4.增加了董事被禁止擅自财务资助（第一百六十三条）、谋取公司商业机会（第一百八十三条、第一百八十五条）、同业竞争（第一百八十五条）、恶意关联交易（第二十二条）、参与抽逃出资（第五十三条第二款、第一百零七条）、违法违规分红（第二百一十一条）和违法违规减资（第二百二十六条）等一系列义务及责任；
5.增加了董事因重大履职过错对第三人的赔偿责任（第一百八十八条、第一百九十一条）；
6.增加了董事组建清算组（第二百三十二条、第二百五十六条）和进行清算（第二百三十八条、第二百五十六条）的义务和责任等。
董事违反上述这些义务，所获得的不当收入应返还公司，若给公司造成损失的，还应承担相应的连带赔偿责任。
新规定对独董履职的影响
新公司法施行后，独董应当首先考虑的：是只需要履行独董管理办法所要求的职责，还是要兼顾新公司法对董事义务和责任的通常规定？
首先，独董无须履行新公司法关于有限责任公司董事对核查和催缴出资的义务。由于独董的存在土壤为上市公司，而上市公司均为已完成实缴出资的股份有限公司。故上市公司虽然可能存在抽逃出资的情形，却一般不会出现欠缴出资的情形。故而独董一般无须履行核查和催缴出资的义务，也自然无须承担未履行该等义务的相应赔偿责任。
其次，独董同样应承担公司法对普通公司董事的禁止性义务。根据独董制度的设置初衷及其功能定位，虽然独董无须决策公司具体经营管理事项，但是其对于可能与公司产生利益冲突的事项（如关联交易），可能与公司产生利益冲突甚至损害公司利益的行为（如谋取公司商业机会、同业竞争等），基于普通公司董事的忠实义务考量，独董没有理由不履行上述新公司法规定的一系列禁止性义务。
再次，独董仍需履行合法合规表决义务以及承担因故意或重大过错履职致人损害时的赔偿责任，这一点甚至是任何一位普通公司董事都应当履行的最根本义务。
最后，独董应履行组建清算组和进行清算的义务。一方面，公司法关于董事为清算义务人的规定并未排除独董。另一方面，独董的独立性及其勤勉尽责要求，均有助于其在上市公司清算阶段继续监督其他内部清算人，实现维护公司和公众投资者以及债权人利益不受非法侵犯的终极目的。基于上述两个理由可以认为，独董仍应履行组建清算组和进行清算的义务。
综上，由于新公司法对董事施加了更广泛的义务和责任，致使独董在原法律规范确定的义务和责任基础上，新增了相应义务和责任，主要包括合法合规表决、故意和重大过错履职的直接赔偿以及清算义务和责任等。
独董面临的履职风险如何应对？
虽然现阶段独董的履职风险主要来自虚假陈述引起的公众投资者索赔，但随着新公司法施行，独董未来还可能面临：因未识别非法决议而违法表决导致公司严重损失时被追索赔偿的风险，因过错未能识别抽逃出资、违规分红、违规减资等致使公司受损被追索赔偿的风险，以及可能因怠于组建清算组或进行清算而致债权人受损时被追索赔偿的风险。
当然，这些风险的大小及变现系数，将随着司法实践的发展和社会价值理念的变化等诸多因素而不断变化。但不可否认的是，独董在新公司法施行背景下的履职风险将会比以前范围更广，科目更多，责任更重。
面对这些前所未有的，即将可能成为现实的履职风险，以及这些风险可能带来的社会影响，不仅独董、上市公司需要关注和积极应对，法律界和监管机构甚至是全社会都要参与思考和共同推动解决，以求得一个多方共赢的公司治理局面。
