A股上市公司虚假陈述，上市公司是否需要担责，证券公司是否需要担责？
问题1：
A股上市公司虚假陈述，上市公司是否需要担责？
根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条第一款“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”、第六款“不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式披露应当披露的信息”之规定，上市公司虚假陈述，需要承担责任。
问题2：
证券公司是否需要担责？
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”。
案例 ： 董金梅与成都天翔环境股份有限公司、邓亲华证券虚假陈述责任纠纷
案件事实：
1.成都天保重型装备股份有限公司成立于2001年12月21日，于2014年1月21日在深交所上市，证券类型为深交所创业板A股，股票代码：300362，公司证券简称为“天保重装”，保荐机构（主承销商）为东北证券公司。
2.成都天保重型装备股份有限公司于2016年1月8日发布《关于变更公司名称、证券简称及修改经营范围的公告》，公司中文名称变更为：成都天翔环境股份有限公司；经营范围变更为：污水处理、水污染治理、固体废物治理、危险废物处置、环境保护监测、环保项目的投资、设计、建设、运营管理、技术开发及咨询服务；通用机械设备及环保、水电、石油、化工等专用设备、压力容器的设计研发、制造、销售、租赁和维修；商品及技术进出口业务（不含国家限制类）；工程管理服务；工程勘察设计；水利水电工程施工总承包；房屋建设施工；项目投资及管理（不得从事非法集资，吸收公众资金等金融活动）；其他无需审批或许可的合法项目。2016年1月8日起，公司证券简称由“天保重装”变更为“天翔环境”；公司证券代码不变。
3.2016年1月19日，天翔环境公司非公开发行新增股份并在创业板上市，东北证券公司作为非公开发行的保荐机构依法承担持续督导义务，持续督导期自2016年1月19日至2018年12月31日止。东北证券公司委派保荐代表人王浩、李挺负责天翔环境公司的持续督导工作，东北证券公司分别于2016年12月31日、2017年12月21日对天翔环境公司董、监、高进行现场培训，天翔环境公司盖章确认并向东北证券公司提供备存。
4.2017年12月28日，天翔环境公司发布停牌公告，自2017年12月28日开市起停牌，于2018年1月5日开市起复牌。
5.天翔环境公司于2018年6月8日发布《关于重大资产重组的停牌公告》，因正在筹划重大资产重组事项，自2018年6月8日开市起停牌。
6.东北证券公司保荐代表人李挺于2018年6月13日以电子邮件向天翔环境公司董秘王培勇发送《东北证券公司关于天翔环境公司相关信息披露事宜的沟通函》，内容包括“请贵公司自查目前正在执行的银行贷款、债权融资等负债到期时间、金额，对外担保情况，及时梳理是否存在尚未披露的对外担保事项，并告知我公司自查结果，并请提供融资、担保合同，若存在尚未披露的对外担保，请及时做好信息披露。”因未收到回复，东北证券公司于2018年7月6日再次发送《东北证券公司关于天翔环境公司相关信息披露事宜的沟通函（二）》。因未收到回复，东北证券公司于2018年7月10日发送《东北证券公司关于天翔环境公司相关信息披露事宜的沟通函（三）》，内容包含“请贵公司进一步自查并询问控股股东是否存在未披露的关联交易，对外担保及是否存在大股东占用公司资金等情形，如有请及时告知我司并进行信息披露。”2018年7月27日天翔环境公司董秘王培勇通过电子邮件向保荐代表人李挺发送《天翔环境公司对东北证券公司沟通函的回复》，内容包括“公司通过自查并询问控股股东，并通过年报详细披露了公司对外担保及关联方资金占用情况，目前尚未发现相关未披露的关联交易、对外担保及存在大股东占用公司资金等情形。”
7.2018年8月1日，东北证券公司向中国证券监督管理委员会四川监管局提交《关于天翔环境公司相关事项的报告》。
8.深圳证券交易所创业板公司管理部于2018年8月2日下发的《关于对天翔环境公司的问询函》（创业板问询函[2018]第322号），内容包括“请明确说明截至6月30日公司货币资金及未受限的货币资金金额，并与第一季度末数据对比分析是否存在较大差异，如有请结合公司经营、投资及筹资活动资金流转情况详细说明变动原因，并说明是否存在控股股东、实际控制人非经营性占用公司资金情形。请保荐机构核查并发表明确意见。”东北证券公司于2018年8月15日提交《关于天翔环境公司问询函的回复》,天翔环境公司出具的说明：“2018年6月30日公司货币资金余额8.42亿，其中受限资金为8.27亿。货币资金余额与一季度相比减少6.60亿，其中经营现金净流出8.96亿，投资活动净流出875.81万，筹资活动净流入2.44亿。其中可能存在控股股东、实际控制人非经营性占用公司资金情形，公司发现该情况后及时向四川省证监局、青白江区及成都市政府等相关部门进行了专项汇报，目前四川省证监局正在核查，同时成都市政府也指派青白江区政府聘请四川华信会计师事务所对具体占用情况正在进行专项核查，待核查结论确定后，公司将依法依规履行信息披露义务，以保证信息披露的真实、准确、完整。”
9.天翔环境公司于2018年8月30日发布《2018年半年度报告》。
10.东北证券公司于2018年9月10日发布《关于天翔环境公司2018上半年度跟踪报告》，提出针对货币资金、其他应收款2018年6月30日余额中可能存在控股股东、实际控制人占用公司资金的情况，具体情况包括涉及的部分民间借贷的实际使用主体及定性，公司已聘请专业机构进行梳理，同时公司正在积极配合四川证监局现场检查，具体金额、性质、归还措施等情况，待梳理及检查完毕后，公司将进行专项披露。
11.创业板公司管理部于2018年9月18日向天翔环境公司董事会发出《关于对天翔环境公司的半年报问询函》（创业板半年报问询函[2018]第88号），要求其就半年报审查过程中发现的可能存在控股股东资金占用情况等问题做出书面说明，并在9月28日前将有关说明材料报送该部，同时抄送四川证监局上市公司监管处。
12.2018年10月12日，东北证券公司发布《关于天翔环境公司半年报问询函的回复》，称针对天翔环境公司控股股东非经营性资金占用的专项现场检查情况在回复落实深圳证券交易所创业板公司管理部于2018年8月2日下发的《关于对天翔环境公司的问询函》（创业板问询函[2018]第322号）过程中，东北证券公司发现天翔环境公司可能存在控股股东非经营性资金占用的情况，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》和《深圳证券交易所上市公司保荐工作指引》等有关法律、法规的规定，东北证券公司于2018年8月3日启动对天翔环境公司控股股东非经营性资金占用的专项现场核查，经初步清理核查，天翔环境公司控股股东非经营性资金占用余额约为22.84亿元，非经营性资金日最高占用额约为22.84亿元。鉴于公司聘请的会计师正在清理核实具体的占用金额，本保荐机构将对控股股东非经营性资金占用情况做进一步核查并结合会计师的核查结果形成专项核查结论。货币资金、其他应收款2018年6月30日余额中可能存在大股东资金占用情况，可能存在未能有效执行公司关联交易制度、未能有效执行公司对外担保制度的情况。
13.天翔环境公司于2018年10月12日发布《关于2018年半年报问询函的回复》，包含以下内容：第一关于控股股东资金占用情况。目前初步清理出占用金额约为23.55亿元，日最高占用额约23.55亿元，其中经营性占用0.71亿元（主要是终止购买大股东土地、办公楼和剥离节能业务形成），非经营性占用22.84亿元。在披露半年度报告时，公司正在对占用资金进行清理，并将可能存在占用款的金额从预付账款重分类至其他应收款列示，但并未对其按欠款方归集；第二关于公司重大资产重组情况。由于存在控股股东资金占用的情形，如果重组拟通过支付现金收购标的资产，则需在解决控股股东资金占用问题之后进行；如果本次重组拟通过发行股份方式或发行股份并支付现金的方式收购标的资产，则需在解决控股股东资金占用问题12个月之后进行，以满足《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》第九条规定、《创业板上市公司规范运作指引》第2.1.7条规定的相关要求。若控股股东资金占用问题无法得到妥善解决，存在该等重组事项因不符合相关规定而无法继续推进的风险。向成都中德天翔投资有限公司股东发行股份购买资产存在导致本次重组终止的风险。
14.天翔环境公司于2018年12月7日发布《关于重大资产重组停牌进展暨公司股票复牌的公告》公司股票将于2018年12月8日上午开市起复牌，由于12月8日为星期六休市，故复牌日期顺延至12月10日（星期一）。
15.天翔环境公司股票交易价格于2018年12月10日、12月11日连续两个交易日收盘价格跌幅偏离值累计达到20%，根据深圳证券交易所相关规定，属于股票交易异常波动的情况，天翔环境公司于2018年12月12日发布《关于股价异常波动的公告》，之后两个交易日连续跌停。
16.2018年12月26日，天翔环境公司收到债权人成都市嘉豪物资贸易中心的《重整申请通知书》。《通知书》称，嘉豪物资以公司不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由，向成都市中级人民法院申请对公司进行重整。同日，天翔环境公司发布《关于债权人申请公司重整的提示性公告》，提示如果法院正式受理对公司的重整申请，公司将存在因重整失败而被宣告破产的风险。如果公司被宣告破产，根据《创业板股票上市规则》第13.4.1条第（二十一）项的规定，公司股票将面临被终止上市的风险。
17.2019年1月24日，天翔环境公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，通知书主要内容：因公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，决定对公司立案调查。
18.2019年5月23日，天翔环境公司发布《关于收到<行政处罚决定书>的公告》，称公司及被立案调查的五名董事（邓亲华，时任天翔环境公司实际控制人、董事长；邓翔，时任天翔环境公司董事、总经理；娄雨雷，时任天翔环境公司董事、财务总监；王军，时任天翔环境公司董事、副总经理；王培勇，时任天翔环境公司董事、董事会秘书）于2019年5月22日收到中国证监会四川监管局出具的《行政处罚决定书》[2019]2号，公告如下：经查明，天翔环境公司存在以下违法事实：一、天翔环境公司未及时披露实际控制人非经营性占用资金及相关关联交易情况。2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司为实际控制人提供资金累计2,736,412,194.06元，相关交易构成关联交易。同期公司收到还款累计645,723,003.30元，截止2018年7月17日，天翔环境公司实际控制人非经营性占用天翔环境公司资金余额为2,090,689,190.76元：1.2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司累计向成都正其机械设备制造有限公司（以下简称“成都正其”）转款2,164,012,194.06元，成都正其随后将收到的相关款项转入实际控制人邓亲华控制或指定的主体。2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司累计向成都吉思科技有限公司（以下简称“成都吉思”）转款31,000,000.00元，成都吉思随后将收到的相关款项转入成都正其，由成都正其再转至实际控制人邓亲华控制的主体。综上，2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司借用公司供货商成都正其、成都吉思名义向实际控制人累计提供资金2,195,012,194.06元，相关交易构成关联交易。同期，天翔环境公司通过成都正其收到还款金额累计为535,723,003.30元，截止2018年7月17日，天翔环境公司实际控制人非经营性占用天翔环境公司资金1,659,289,190.76元。2.2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司进行民间借贷，并将部分借款资金累计519,600,000.00元直接转至成都正其、邓亲华或其指定的其他收款主体。2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司直接以借款名义向邓亲华提供资金21,800,000.00元。综上，2018年1月1日至2018年7月17日，天翔环境公司通过民间借款或直接向邓亲华转款的方式向实际控制人累计提供资金541,400,000.00元，相关交易构成关联交易。同期天翔环境公司收到邓亲华直接转入款项累计110,000,000.00元，截止2018年7月17日，实际控制人非经营性占用天翔环境公司资金431,400,000.00元。根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2014年修订）10.2.3规定、10.2.4规定、10.2.5规定，天翔环境公司应当将上述情况及时披露。天翔环境公司未按照规定及时披露上述事项。上述事实，有相关情况说明、工商登记资料、财务凭证、银行资金流水、相关当事人询问笔录等证据证明，足以认定。二、天翔环境公司未及时披露、且未在2018年半年报中披露为关联方提供担保的情况：1.天翔环境公司为实际控制人借款5000万元提供担保事项。2018年1月15日，邓亲华与许某杰签订《贷款合同》，约定邓亲华向许某杰借款5000万元；同日，天翔环境公司向许某杰出具《担保函》，承诺为邓亲华前述借款提供保证担保。后因借款逾期，许某杰提请仲裁，裁决天翔环境公司承担连带偿还责任。2.天翔环境公司为娄雨雷等典当250万元提供担保事项。2018年6月20日，娄雨雷、袁某、李某、郎某与四川正鑫阳典当有限责任公司（以下简称“四川正鑫阳”）签订《典当合同》，约定四人向四川正鑫阳典当当金共计250万元。同日，天翔环境公司、邓亲华等与四川正鑫阳签订《保证合同》，约定天翔环境公司、邓亲华等为娄雨雷等典当250万元提供保证担保。根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2014年修订）9.11规定,《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式》（2017年修订）第三十八条、第三十九条规定，天翔环境公司应当将上述情况及时披露和在2018年半年度报告中披露。天翔环境公司未按照规定及时披露上述事项，也未在2018年半年度报告中披露上述事项、2018年半年度报告存在重大遗漏。上述违法事实，有相关合同、公司公告、银行资金流水、相关当事人询问笔录等证据证明，足以认定。天翔环境公司上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条、第三条、第三十条和《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十七条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形。邓亲华作为天翔环境公司实际控制人、董事长，直接决策了天翔环境公司向实际控制人提供资金的关联交易、实际控制人非经营性占用资金及关联担保事项；邓翔作为天翔环境公司董事、总经理，娄雨雷作为天翔环境公司董事、财务总监，具体实施和参与了天翔环境公司关联交易、实际控制人非经营性占用资金及关联担保事项。邓亲华、邓翔、娄雨雷未及时履行信息披露义务，同时签署确认了天翔环境公司2018年半年度报告，是天翔环境公司未按照规定及时披露信息和2018年半年度报告存在重大遗漏直接负责的主管人员。王军作为天翔环境公司董事、副总经理，在相关付款审批单上签字、并参与部分民间借款事项，知悉或应当知悉涉案事项，未勤勉尽责；王培勇作为天翔环境公司董事、董事会秘书在相关保证合同上签字，且未及时关注到公司涉案事项，未勤勉尽责。王军、王培勇未及时履行信息披露义务，同时签署确认了天翔环境公司2018年半年度报告，是天翔环境公司未按照规定及时披露信息和2018年半年度报告存在重大遗漏的其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款规定和第三款规定，我局决定：一、对天翔环境公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；二、对邓亲华给予警告，并处90万元罚款，其中作为实际控制人罚款60万元，作为直接负责的主管人员罚款30万元；三、对邓翔、娄雨雷给予警告，并分别处以30万元罚款；四、对王军给予警告，并处以20万元罚款；五、对王培勇给予警告，并处以10万元罚款。
19.因公司存在2019年末经审计净资产为负而触发暂停上市的风险，存在2018年、2019年连续两个年度的财务会计报告均被注册会计师出具否定或无法表示意见而触发暂停上市的风险，存在无法进入司法重整程序或进入司法重整程序因重整失败被宣告破产而触发终止上市的风险，天翔环境公司多次发布《关于股票存在被暂停上市及终止上市的风险提示性公告》。
20.董金梅购买了天翔环境公司的股票，具体的股票买入卖出价格及持有数量各方当事人均一致同意以法院向深圳证券交易所调取的数据为准。
法院认定上市公司承担虚假陈述责任
根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条第一款“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”、第六款“不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式披露应当披露的信息”之规定，现中国证监会四川监管局已作出[2019]2号《行政处罚决定书》，认定天翔环境公司构成了《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款所规定的虚假陈述的违法行为，并对天翔环境公司及其控股股东、高级管理人员进行了行政处罚。故对天翔环境公司实施了虚假陈述违法行为的事实，法院予以确认。
法院认定证券公司不承担责任
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”。从广义解释来看，本条对承销商、上市推荐人确立的是过错推定责任，即承销商、上市推荐人举证证明自己并无过错，如不能证明，就推定其有过错，承担侵权损害赔偿责任。在本案中，中国证监会四川监管局出具的《行政处罚决定书》[2019]2号确认天翔环境公司未及时披露实际控制人非经营性占用资金及相关关联交易情况，以及未及时披露为关联方提供担保的情况、且在2018年半年度报告存在重大遗漏。虽部分投资者主张天翔环境公司在上述虚假陈述行为之外，还存在欺诈上市、虚假重组等行为，但截至本案一审审理终结，除2014年的两份媒体报道外，未能提交其他任何证据证明东北证券公司在发行人申请上市期间出具的上市保荐书等文件涉嫌虚假记载、重大遗漏，中国证监会四川监管局出具的《行政处罚决定书》亦未认定天翔环境公司、东北证券公司在上市保荐过程中存在违法事项，故部分董金梅主张天翔环境公司有欺诈上市行为，东北证券公司对此承担连带责任的依据不足。其次，针对《行政处罚决定书》确认天翔环境公司在未及时披露实际控制人非经营性占用资金及相关关联交易情况，以及未及时披露为关联方提供担保的情况、且在2018年半年度报告存在重大遗漏等违法行为，东北证券公司作为天翔环境公司非公开发行新增股份的保荐机构依法承担持续督导义务，持续督导期自2016年1月19日至2018年12月31日止。持续督导期间保荐机构的主要义务包含：一是半年报的审阅义务，二是关联交易、对外担保需保荐机构出具核查意见，三是针对半年报出具持续督导跟踪报告。本案需要审查东北证券公司是否知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见，在上述事项中是否尽到持续监督义务，是否勤勉尽责，对上市公司存在的问题与风险关注是否充分，比如关联交易、对外投资担保等重点事件。从审理查明的事实来看，东北证券公司分别于2016年12月31日、2017年12月21日对天翔环境公司董、监、高进行现场培训，天翔环境公司盖章确认并向东北证券公司提供备存。东北证券公司保荐代表人李挺于2018年6月13日以电子邮件向天翔环境公司董秘王培勇发送《东北证券公司关于天翔环境公司相关信息披露事宜的沟通函》，内容包括“请贵公司自查目前正在执行的银行贷款、债权融资等负债到期时间、金额，对外担保情况，及时梳理是否存在尚未披露的对外担保事项，并告知我公司自查结果，并请提供融资、担保合同，若存在尚未披露的对外担保，请及时做好信息披露。”因未收到回复，东北证券公司又于2018年7月6日、10日两次发送《东北证券公司关于天翔环境公司相关信息披露事宜的沟通函》。2018年7月27日天翔环境公司董秘王培勇通过电子邮件向保荐代表人李挺发送《天翔环境公司对东北证券公司沟通函的回复》，内容包括“公司通过自查并询问控股股东，并通过年报详细披露了公司对外担保及关联方资金占用情况，目前尚未发现相关未披露的关联交易、对外担保及存在大股东占用公司资金等情形。”在前述邮件沟通后，东北证券公司于2018年8月1日向中国证券监督管理委员会四川监管局提交《关于天翔环境公司相关事项的报告》，于2018年9月10日发布《关于天翔环境公司2018上半年度跟踪报告》，提出针对货币资金、其他应收款2018年6月30日余额中可能存在控股股东、实际控制人占用公司资金的情况。从前述事实分析，东北证券公司不属于知道或者应当知道上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的情形，亦有证据证明东北证券公司在持续督导期间，对上市公司存在的问题与风险已予以关注，董金梅主张东北证券公司未尽勤勉义务，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任的依据不足，法院不予支持。
