【律师观点】方俊：非法证券金融维权系列之（一）（二）（三）

非法证券金融维权系列之（一）——非法集资参与人应如何维权和追回损失

一

引言

近年来，非法集资犯罪形势严峻，案件高发多发，涉案金额攀升，涉及范围广，严重侵害群众财产权益，扰乱经济金融秩序。据最高人民检察院负责人介绍，2018年，全国公安机关共立非法集资案件1万余起、同比上升22%；涉案金额约3千亿元、同比上升115%；平均案值达2800余万元、同比上升76%。一些案件涉案金额数十亿元甚至上百亿元，不法分子将非法集资款用于还本付息、支付运营费用等，造成群众巨大损失无法挽回。

司法机关办理非法集资案件,应当认识到追赃挽损工作与打击犯罪工作同等重要。作为非法集资参与人，相对于非法集资犯罪分子刑事判罚的轻重，其更关心的是自己的损失能否挽回以及能挽回多少。因此，本文拟从非法集资参与人的角度探析其维权和追回损失的现实路径。

二

非法集资和非法集资参与人

1. 非法集资的含义

根据国务院法制办2017年8月公布的《处置非法集资条例（征求意见稿）》第二条之规定，本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。

另根据1996年12月24日实施的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件司法解释》）的规定，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。

从上述非法集资的定义来看，非法集资并不是指某个具体或单一的罪名，而是一类犯罪的统称。非法集资刑事案件一般涉及以下罪名：刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪；刑法第192条规定的集资诈骗罪；刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪；刑法第225条规定的非法经营罪等。

2. 非法集资参与人的定义

两高一部2019年1月30日发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称《办理非法集资意见》）第十条第一款规定，“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。”该定义与国务院法制办公室2017年8月24日公布的《处置非法集资条例（征求意见稿）》第四条保持一致，即“本条例所称非法集资参与人，是指为非法集资投入资金的单位和个人。”

三

非法集资参与人的诉讼地位

非法集资参与人是否是刑事诉讼中的被害人在刑法理论和实务中一直存在争议。1998年施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》就规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。2017年公布的《处置非法集资条例（征求意见稿）》亦规定，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。从这一方面来看，国家并未认可非法集资参与人的被害人地位。

但从现实来看，非法集资参与人虽有贪利等过错，但本金受到损失的非法集资参与人也确是受害者，很多非法集资参与人经济损失巨大，加之非法集资案件属于涉众型、群体性案件，上访和维稳压力较大，国家和司法机关也不得不面对，因此，虽然在法律层面国家并未认可非法集资参与人的被害人地位，但在司法实践中，司法机关仍然参照适用被害人的部分规定。例如，2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就规定，查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。可见，司法实践中并未机械的执行“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定。

同时，2019年1月30日发布的《办理非法集资意见》第十条第二款规定，“集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”上述规定，实质上赋予了非法集资参与人部分被害人的诉讼权利。

笔者认为，非法集资参与人不一定当然地属于被害人，比如那些已经收回本息、没有损失甚至有获利的非法集资参与人肯定不属于被害人，甚至其获得的高额利息可能被认定为违法所得或赃款，还应当被追缴。而那些本金受到损失的非法集资参与人，则可以参照被害人对待，赋予其参加或者旁听庭审的诉讼权利，在诉讼终结后，将查封、扣押、冻结的涉案财物返还或按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人。

四

非法集资的处置机制

国家对于非法集资行为的处置机制一般有刑事手段和行政手段两种。

就刑事手段而言，对于构成犯罪的非法集资案件，公安机关应当立案侦查，检察机关可视案件情况予以批准逮捕、提起公诉，并由人民法院视案件情况判处非法集资被告人相应的刑罚，并处或者单处一定数额的罚金。除了追究非法集资被告人的刑事责任之外，司法机关亦会对涉案财物进行追缴和处置。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。《办理非法集资意见》更明确规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

就非法集资的行政处置而言，《处置非法集资条例（征求意见稿）》规定了一系列的制度和措施。首先，国务院建立处置非法集资部际联席会议(以下简称联席会议)，负责指导、协调、督促联席会议成员单位和省、自治区、直辖市人民政府开展处置非法集资工作。其次，县级以上地方人民政府应当建立非法集资监测机制，加强信息共享，识别、监测、控制和化解非法集资风险。此外，工商行政管理部门、互联网管理部门、金融管理部门均在本部门职权范围内做好非法集资的监测和管理工作；最后，《处置非法集资条例（征求意见稿）》还规定了行政调查和行政处理等程序，以及将涉嫌犯罪的非法集资行为移送公安机关的行刑衔接程序。

五

非法集资参与人维权的客观困难

尽管现行法律法规对于非法集资案件涉案财物的追缴和返还等问题作出了较为明确的规定，但实践中非法集资参与人的维权存在仍诸多客观困难。

首先，非法集资参与人一般遍布全国各地，可能与非法集资单位相距数千里，到现场维权的时间和交通成本过高；

此外，很多非法集资案件的涉案款项被挪用、侵占甚至被挥霍，公安机关立案后查封、扣押、冻结的财产根本不足以弥补非法集资参与人的实际损失，实际返还比例较低。

最后，非法集资参与人之间案发前一般互不认识，个人维权力量有限，案发后部分非法集资参与人开始组建维权群体，抱团取暖，但也可能面临意见不统一等问题。

六

非法集资参与人如何维权和追回损失

非法集资参与人应如何维权和追回损失？究竟是采取协商谈判的“私了”途径，还是走法律途径？法律途径有哪些方式和措施？这些问题都是非法集资参与人十分关心的重要问题。

部分非法集资案件案发后，有非法集资参与人反对走法律途径，甚至反对公安机关刑事立案和对嫌疑人采取强制措施，他们仍寄希望涉嫌非法集资的单位及其主要人员能想办法解决资金链问题，返还他们的本金。但实际上相当一大部分非法集资案件，要么是借款单位恶意拖欠资金，要么就是非法集资单位借新还旧，甚至搞庞氏骗局，加上庞大的运营费用，实际上根本无法返还全部本金。

非法集资参与人维权的法律途径主要有刑事途径、民事途径、行政途径等。

就刑事途径而言，主要是非法集资参与人向公安机关报案，由公安机关立案侦查，对非法集资嫌疑人采取强制措施，并对涉案财物进行追缴和处置。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。《办理非法集资意见》更明确规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月30日联合印发的《办理非法集资意见》第十条亦规定，“人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。”

笔者根据亲办的几起非法集资刑事案例，建议非法集资参与人尽可能的联系和组织其他受害人共同维权，抱团取暖，向公安机关、金融办等部门合理诉求，跟进案件进展，同时提出有关意见和建议。近年来，公安机关等司法机关在办理非法集资刑事案件中采取了较为人性化、社会效果较好的一些处理措施，例如，在部分嫌疑人积极主动退赔款项、主动提供资产供办案机关查封扣押冻结、出具书面还款承诺等情况下，公安机关给予其取保候审以便追收欠款、筹措资金还款，这样非法集资参与人以及非法集资嫌疑人均能接受，社会效果较好。

就民事途径而言，主要是由非法集资参与人以借款合同纠纷、委托理财纠纷等民事案由起诉到法院，必要时同时申请财产保全，以民事诉讼和执行的方式追索本金。不过需要注意的是，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，人民法院在办理涉及非法集资的民事案件过程中，如果认为该案件不属于民事纠纷而有经济犯罪嫌疑需要追究刑事责任，可能裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将涉嫌经济犯罪的线索、材料移送公安机关。

就行政途径而言，对于尚不构成犯罪的非法集资事件，根据《处置非法集资条例（征求意见稿）》，经处置非法集资职能部门认定为非法集资的，非法集资人、非法集资协助人应当向非法集资参与人退还资金。非法集资人和非法集资参与人就资金清退方案达成一致意见的，由非法集资人自行清退。非法集资人和非法集资参与人未就资金清退方案达成一致意见的，处置非法集资职能部门负责协调组织资金清退工作。非法集资参与人应当在规定期限内进行申报登记。

七

结语

综上，社会投资者应当谨慎参与每一个投资项目，在参与投资前尽可能对拟投资的项目进行必要的调查了解，着重审查该项目的相关资质，摆脱侥幸心理和贪利心理，避免参与非法集资项目。若不慎因参与非法集资项目受到损失，应当尽可能同其他非法集资参与人取得联系，共同维权，积极关注项目动向和案件进展，同时采取民事、刑事、行政多管齐下的维权策略和措施，从而最大限度减少自己的损失。

非法证券金融维权系列之（二）——非法期货受害人应如何维权和追回损失

一

引言

近年来，全国各地涌现出各式各样的贵金属、大宗商品交易。一些交易所打着白银、原油、沥青等品种的现货交易的旗号，采取了类似期货交易模式，违背市场规律，牟取短期暴利，呈现出野蛮生长的势头。这类交易中，从业人员通常宣扬高收益低风险吸引投资者，再利用与投资者对赌、收取高额手续费和操纵价格等手段，造成投资者短时间内巨额亏损。

证监会副主席方星海表示，证监会将配合公安等部门予以严厉打击非法期货，决不手软，当前我国防范金融风险的任务很重，在已经发生了众多P2P网络贷款风险之后，决不能再发生大量的非法期货风险，给人民群众的财产带来巨大损失。证监会打击非法证券期货活动局局长李至斌表示，国内各类交易场所仍然太多，原则上不得新设交易场所。

本文拟从非法期货受害人的角度探析其维权和追回损失的现实路径。

二

非法期货和非法期货受害人

（一）非法期货的含义

《期货交易管理条例》第二条规定，“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。”“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。”

《期货交易管理条例》第六条规定，“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”。由此可见，非法期货一般是指未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，设立期货交易场所、或者从事期货交易及其相关活动。

（二）非法期货的认定

社会上很多从事非法期货或变相期货交易的单位或个人，表面上宣称其从事的不需要经有关部门批准的现货交易或商品交易。对于此类迷惑性较强的违法行为，如何对其行为的性质进行认定？哪个部门有权对其行为的性质进行认定？

关于认定非法期货的要件，依照《期货交易管理条例》及《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》等规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《国务院关于清理整各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为期货合约。所谓期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。实际上，标准化合约可以作“格式合同”理解。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓等方式了结交易。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。

关于有权认定非法期货的部门，主要区分三种类型的非法期货交易。对于非法黄金期货交易活动，根据中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》（中央编办发〔2011〕39号），人民银行负责组织认定非法黄金期货交易等活动；对于除黄金以外的大宗商品非法期货交易活动，根据商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》，中国证监会派出机构即各地证监局负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作；对于特殊品种的非法期货交易活动。对于没有明确行政认定单位的，如权益类（产权、股权、债权、知识产权等）、有价证券、指数、利率、汇率等，可以提请国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室进行行政认定。

不过在实践中，证监局等有关部门一般不接受投资者个人的认定申请，而仅仅接受政府、公安机关和司法机关等有关部门的认定委托。

（三）非法期货的法律责任

关于非法期货的行政责任。《期货交易管理条例》第七十四条规定，非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。

非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。

关于非法期货的刑事责任。《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。因此，非法期货主要涉及的罪名是非法经营罪。当然，司法实践中非法期货违法犯罪活动除了涉嫌非法经营之外，还可能还涉嫌诈骗投资人财物，构成诈骗罪。

（四）非法期货受害人的诉讼地位

非法期货受害人并不是一个法律概念，在本文中指的是因参与非法期货活动遭受经济损失的人。由于非法经营罪这一罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪，而不是侵犯财产罪，因此，单就非法经营罪而言，不存在被害人的法律概念。国务院1998年颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》就规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。2011年该办法修订时仍保留了上述条款。从这一方面来看，国家并未认可非法期货受害人的刑事被害人地位。

但是由于非法期货违法犯罪行为往往还涉及诈骗罪，而诈骗罪就存在被害人这一法律概念了。根据刑法有关规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。由于非法期货受害人往往也是诈骗罪中的被害人，因此，可以依据上述规定作为被害人参与诉讼，并要求犯罪分子退赔。

三

打击非法期货的职能部门

根据国务院国发〔2011〕38号文、国函〔2012〕3号文的精神和决定，我国建立了由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”（以下简称联席会议）制度，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室（简称“清整联办”）设在证监会，承担日常工作，落实联席会议的有关决定。

此外，证监会内设打击非法证券期货活动局，负责打击非法证券期货的日常工作。

四

非法期货受害人维权的客观困难

非法期货受害人的维权在客观上存在不少困难和障碍。首先，部分受害人不知自己被骗，，难以准确确定犯罪嫌疑人的身份；再次，受害人可能与犯罪嫌疑人相距数千里，来回奔波维权开支巨大，在受害人本身已经蒙受巨额亏损的情况下，无力或不愿意支付过高的成本维权；又次，由于证据材料欠缺，受害人向公安机关报案可能面临公安部门难以受理和立案的局面；最后，即便公安部门立案，能否帮助受害人追回损失也不好说，因为受害人的损失或者说犯罪嫌疑人的违法所得有可能已经被犯罪嫌疑人挥霍或转移。这样，客观上大部分受害人可能处于未维权或维权困难的状态。

五

非法期货受害人如何维权和追回损失

非法期货受害人应如何维权和追回损失？究竟是采取协商谈判的“私了”途径，还是走法律途径？法律途径有哪些方式和措施？这些问题都是非法期货受害人十分关心的重要问题。

（一）刑事途径

就刑事途径而言，主要是非法期货受害人向公安机关报案，由公安机关立案侦查，对非法期货违法犯罪分子采取强制措施，并对涉案财物进行追缴和处置。刑事途径的难处主要是立案难、举证难，因为大多数非法期货交易表面上宣称是合法的现货或商品交易，投资人难以举证证明是非法期货交易，因此公安部门往往认为证据不足而不予立案。

笔者根据亲办的几起期货交易刑事案例，建议非法期货交易参与人尽可能的联系和组织其他受害人共同维权，抱团取暖，向公安机关等部门合理诉求，同时提出有关意见和建议。

（二）民事途径

相对于非法集资参与人的民事维权途径，非法期货受害人的民事维权途径较为特殊，即非法期货受害人可以考虑向多个主体提出民事诉讼，这样对于非法期货受害人的维权无疑是更为有利的。

1.向犯罪单位和犯罪分子索赔

如果是涉嫌诈骗的非法期货案件，非法期货受害人可以起诉犯罪单位和犯罪分子（涉嫌诈骗的会员单位、代理商、居间商及其有关人员）赔偿损失。首先，被害人可以依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》申请法院强制执行退赃、退赔；其次，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000] 47号）第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

2.向非法交易所（交易平台）索赔

关于非法期货受害人能否起诉非法交易所（交易平台）退还资金或赔偿损失这个问题，此前的司法判例标准和尺度不一。有的法院认为涉案交易不足以认定为期货交易，因此，判决驳回投资者要求认定合同无效以及退还投资本金的诉讼请求；有的法院则认定涉案交易实质属于未经有关部门批准的期货交易，从而认定投资者与交易所之间的合同或交易关系无效，并支持交易所返还投资者本金。

2017年6月22日，最高人民法院在审理陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司与展某合同纠纷案件中表明了最高法的观点，支持非法期货交易的受害人向违法交易所（平台）主张返还投资本金的请求！最高院的这一判例或起到示范效应，并引发投资者据此维权的连锁反应。

最高人民法院在该判决中的理由是涉案交易行为名为现货交易，实为期货交易，根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。因此，违法交易所（平台）与投资者之间进行的交易行为因违反上述规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，投资者请求违法交易所（平台）返还其投资本金的请求予以支持。

（三）其他途径

非法期货受害人可以考虑亲自到涉嫌违法犯罪的会员单位或代理商办公地点维权。涉嫌违法犯罪的会员单位或代理商公司，表面上看似合法经营的单位，甚至还在高档的写字楼办公，假如有人上门维权，其肯定是不希望看到的。无论是考虑到上门维权者影响到自身的“经营办公”，还是良心有愧，不排除部分会员单位或代理商“息事宁人”，退还受害人的部分损失，现实中也确有部分受害人通过这种方式挽回了部分损失。此外，非法期货受害人还可以考虑到交易中心维权或向有关政府部门反映或行政投诉。

六

结语

综上，社会投资者应当谨慎参与每一个投资项目，在参与投资前尽可能对拟投资的项目进行必要的调查了解，着重审查该项目的相关资质，摆脱侥幸心理和贪利心理，避免参与非法期货项目。若不慎因参与非法期货项目受到损失，应当尽可能同其他非法期货受害人取得联系共同维权，或者聘请专业人士协助维权，积极关注项目动向和案件进展，同时采取民事、刑事、行政多管齐下的维权策略和措施，从而最大限度减少自己的损失。

非法证券金融维权系列之（三） —-非法证券受害人应如何维权和追回损失

一

引言

近年来，随着我国证券投资行为的日趋活跃，一些侵害投资者权益的非法证券业务活动也有抬头趋势，致使不少投资者和群众上当受骗从而遭受较大经济损失。

非法证券的行为多种多样，但最重要的特点是欺骗。非法证券活动是一种典型的涉众型的违法犯罪活动，严重干扰正常的经济金融秩序，破坏社会和谐与稳定。

本文拟从非法证券受害人的角度探析其维权和追回损失的现实路径。

二

非法证券活动和非法证券受害人

（一）非法证券活动的含义

据国务院法制办公室负责人介绍，非法从事证券业务活动是指未经证监会批准，擅自从事的下列活动：（1）证券、期货经纪；（2）证券、证券投资基金、期货投资咨询；（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（4）证券承销与保荐；（5）证券资产管理；（6）证券投资基金募集、管理；（7）证监会依法认定的其他非法证券类业务活动。

根据中国证券业协会《证券经营机构参与打击非法证券活动工作指引》第二条规定，“本指引所称非法证券活动,是指违反《证券法》等法律行政法规的规定,未经有权机关批准,擅自公开发行证券,设立证券交易场所或者证券公司,或者从事证券经纪、证券承销、证券投资咨询等证券业务的行为”。

（二）非法证券活动的类型

实践中，非法证券活动主要有以下几种类型：非法发行证券、非法设立证券交易场所、非法组织证券交易以及非法经营证券业务等。

1.非法发行证券

非法发行证券的主要表现形式有：非法发行股票，不法分子打着即将境内外上市或股票发行获得政府批准等旗号，诱骗投资者购买、受让所谓“原始股”；非法中介机构以“投资咨询机构”“产权经纪公司”“投资公司驻华代表”等名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理未上市公司股票等等。

不法分子引诱投资者买卖股票的核心理由便是股票即将上市，从而给人编织一个通过上市“一夜暴富”的美梦。有很多投资者在这种非法的交易市场购买了根本不存在的虚假的所谓原始股，损失惨重。

2.非法设立证券交易场所、非法组织证券交易

非法设立的证券交易场所，又称证券黑市，同时往往伴随着在该非法证券交易场所中非法组织证券交易，因此本文将这两类非法证券活动一并介绍。

不法分子利用投资者证券知识的缺乏，以及贪利和侥幸心理，开设非法的证券交易场所，非法组织证券交易。不法分子除了赚取高额且名目繁多的手续费、交易费、印花税等交易费用，还采取欺诈和操纵等手段，利用对赌、对冲、误导投资人反向操作等手法蒙骗投资者，造成投资人亏损。例如近年来频频案发的邮币卡类交易场所，大多数就是从事非法组织证券交易的非法交易场所。

3.非法经营证券业务

非法经营证券业务主要包括非法经营证券投资咨询业务以及非法经营经纪业务。

常见的非法证券投资咨询表现形式有：设立网站或利用网络聊天工具以招揽会员或客户为名，提供证券投资分析、预测或建议的方式，非法代理客户从事证券投资理财活动；设立网站或利用网络聊天工具以保证收益、高额回报为诱饵，代客操盘，公开招揽客户，与投资者签订委托协议，从事非法证券活动；假冒合法证券经营机构网站或博客，发布非法证券活动信息，招揽会员或客户；使用虚构的证券公司名称，利用门户网站的博客发布非法证券活动信息，招揽会员或客非法证券活动信息，提供证券投资分析、预测或建议服务，收取咨询费、服务费；通过开办“股民学校”、举办投资报告会，从事非法证券投资咨询等。

非法经营经纪业务则主要指无经纪业务资格的机构或者个人通过控制帐户、开设子帐户,接受交易指令,代理完成交易,开展非法证券活动等。

（三）非法证券受害人及其诉讼地位

非法证券受害人并不是一个法律概念，在本文中指的是因参与非法证券活动遭受经济损失的人。由于非法经营罪这一罪名属于破坏社会主义市场经济秩序罪，而不属于侵犯财产罪，因此，单就非法经营罪而言，不存在被害人的法律概念。国务院1998年颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》就规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。2011年该办法修订时仍保留了上述条款。从这一方面来看，国家并未认可非法证券受害人的刑事被害人地位。

但是由于非法证券违法犯罪行为往往还涉及诈骗罪、集资诈骗罪等罪名，而诈骗罪、集资诈骗罪就存在被害人这一法律概念了。根据刑法有关规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。由于非法证券受害人往往也是诈骗罪或集资诈骗罪中的被害人，因此，可以作为被害人参与诉讼，并要求犯罪分子退赔。

（四）非法证券活动的认定和监管

关于非法证券活动性质的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]第1号）的规定，非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。对因案情复杂、意见分歧，需要进行协调的，协调小组应当根据办案部门的要求，组织有关单位进行研究解决。

关于非法证券活动的监管。证监会内设打击非法证券期货活动局，负责打击非法证券期货的日常工作。

三

非法证券活动的法律责任

（一）非法发行证券的法律责任

根据《证券法》规定，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行。依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。

等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票，向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计超过200人的，属于变相公开发行股票。

非法发行证券的法律责任主要包括行政责任和刑事责任。

1.行政责任。《证券法》第一百八十八条规定，未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

2.刑事责任。非法发行证券主要涉及的罪名有《刑法》第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪以及第一百九十二条规定的集资诈骗罪等，具体的刑法条文内容以及法定刑就不再赘述。

（二）非法设立证券交易场所、非法组织证券交易的法律责任

1.行政责任。《证券法》第一百九十六规定，非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

2.刑事责任。非法设立证券交易场所或者非法组织证券交易主要涉及的罪名有《刑法》第一百七十四条规定的擅自设立金融机构罪，《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪以及《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪等，具体的刑法条文内容以及法定刑就不再赘述。

（三）非法经营证券业务的法律责任

1.行政责任。《证券法》第一百九十七条规定，未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

2.刑事责任。根据具体案情的不同，非法经营证券业务可能涉及的罪名有《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪、《刑法》第一百八十二条规定的操纵证券、期货市场罪以及《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪等。

关于非法经营证券业务涉及的非法经营罪。根据《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

部分非法经营证券业务案件还有可能构成操纵证券、期货市场罪，例如股市黑嘴抢帽子案。股评师或证券节目主持人等不法分子实际控制多个证券账户，采取对多只股票先行建仓买入后，于当日或次日在股评节目中对该些股票公开作出评价、预测或投资建议，并造成节目中评价或者推荐的股票在播出后的第一个交易日成交量放大明显，被节目观众或听众大量买入。而不法分子则于节目播出后1至2个交易日内将提前建仓的股票全部卖出牟利，实施抢帽子交易违法行为。

遭受损失而投诉的被害人，甚至诱骗被害人追加投资，导致被害人损失进一步扩大。

四

非法证券受害人维权的客观困难

非法证券受害人的维权在客观上存在不少困难和障碍。

首先，无论是证券黑市案件，还是非法荐股诈骗案件，部分受害人根本没有意识到自己被骗，甚至一直被蒙在鼓里，误认为是正常的投资亏损。

其次，不法分子可能拿出合同、声明、免责条款来抗辩，以股权转让等合同或协议合法有效不能单方解除或撤销、荐股时已声明不构成投资建议、投资风险自负等借口来推脱责任。

再次，由于证据材料欠缺，受害人向公安机关报案可能面临公安部门难以受理和立案的局面，而到法院进行民事诉讼，又面临着没有公安机关或有权机关对于非法证券行为性质的认定，很难通过认定合同无效或撤销合同等方式来要求不法分子返还受害人的亏损。

最后，维权成本较高。在受害人本身已经蒙受巨额亏损的情况下，无力或不愿意支付过高的成本维权，并且，即便刑事案件能立案或者民事案件能胜诉，由于受害人的损失或者说不法分子的违法所得有可能已经被挥霍或转移，也无法保证受害人能够实际追回多少损失。这样，客观上大部分受害人可能处于未维权或维权困难的状态。

五

非法证券受害人如何维权和追回损失

（一）非法发行证券的受害人如何维权和追回损失

1. 刑事途径

如果投资人的权益被非法发行证券的不法分子侵害并且遭受损失，不法分子的行为涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券或者非法集资等犯罪的，受害人可以向公安机关报案，由公安机关立案侦查，对非法发行证券违法犯罪分子采取强制措施，并对涉案财物进行追缴和处置。

如果案件被定性为非法集资犯罪，被害人可以依据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，要求将查封、扣押、冻结的涉案财物,在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

如果案件被定性为诈骗罪，首先，被害人可以依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》申请法院强制执行退赃、退赔；其次，如果经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000] 47号）第五条规定向人民法院另行提起民事诉讼。

2. 民事途径

非法发行证券的受害人能否通过民事途径主张合同无效或者撤销合同，从而要求返还款项？根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此外，《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。由于非法发行证券的违法行为一般都带有即将海外上市等欺诈事实，此外，其发行证券的行为未经有关部门批准，因此，从理论上讲，非法发行证券的受害人可以主张合同无效或者撤销合同，但从司法实践来看，非法发行证券的受害人在举证方面存在极大困难，由于能否证明欺诈等事实的材料并不掌握在非法发行证券的受害人手中，因此，非法发行证券的受害人很可能面临证据不足而败诉的风险。

3.其他途径

非法发行证券的受害人可以考虑亲自到涉嫌违法犯罪的不法分子的办公地点维权，还可以考虑到有关政府部门反映或行政投诉。

（二）非法设立证券交易场所、非法组织证券交易的受害人如何维权和追回损失

1.刑事途径

如果投资人的权益被非法设立证券交易场所、非法组织证券交易的不法分子侵害，并且遭受损失，不法分子的行为涉嫌擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者诈骗罪等犯罪的，受害人可以向公安机关报案，由公安机关立案侦查，对非法证券违法犯罪分子采取强制措施，并对涉案财物进行追缴和处置。

如果案件被定性为诈骗罪，被害人可以要求犯罪分子退赃、退赔或者另行提起民事诉讼，在此不再赘述。

2.民事途径

非法设立证券交易场所、非法组织证券交易的受害人能否参照非法期货案件的判例起诉非法交易所（交易平台）退还资金或赔偿损失？关于这个问题，目前并未发现有最高人民法院指导性案例或者其他权威性案例，但是笔者认为，非法证券交易和非法期货交易一样，都违反了法律、行政法规的强制性规定，可以主张合同和交易无效，要求非法交易所（交易平台）退还资金或赔偿损失。关于此类非法证券交易案件，目前全国范围内已有不少正在维权的案例，并且在案件受理等方面已经有所突破和进展，相信不久的将来，有权机关一定会出台有利于保护投资者的意见或案例来维护证券金融市场的秩序。

3.其他途径

非法设立证券交易场所、非法组织证券交易的受害人也可以考虑亲自到涉嫌违法犯罪的不法分子的办公地点维权或到有关政府部门反映或行政投诉。

（三）非法经营证券业务的受害人如何维权和追回损失

1.刑事途径

如果非法经营证券业务的不法分子涉嫌非法经营罪、操纵证券、期货市场罪或者诈骗罪等犯罪，非法经营证券业务的受害人可以向公安机关报案，并要求犯罪分子退赃退赔，在此不再赘述。

2.民事途径

如果非法经营证券业务的不法分子构成诈骗罪，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以另行提起民事诉讼，在此不再赘述。

如果非法经营证券业务的不法分子构成操纵证券、期货市场罪，根据《证券法》第七十七条之规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。非法经营证券业务的受害人可以据此提出起诉，具体细节问题本文不再详述。

3.其他途径

非法经营证券业务的受害人也可以考虑亲自到涉嫌违法犯罪的不法分子的办公地点维权或到有关政府部门反映或行政投诉。

六

结语