文章来源：《中国注册会计师》2022年第8期
在证券虚假陈述案件中,法院愈来愈倾向于对中介机构即证券服务机构责任作出实质判断。2022年1月22日颁布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称《2022新司法解释》）废除了虚假陈述违法行为“重大性”认定的前置程序,司法判断中介机构责任从形式审查走入实质审查新阶段。诚然,随着法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件经验的积累以及前置程序的取消,有利于降低投资者维权成本,充分释放证券诉讼对证券市场的净化功能。但是,这不意味着法院和证监会、财政部等行政部门之间的机制绝缘,值得关注的是,在判断是否构成虚假陈述行为、虚假陈述造成的危害等关键问题上,司法权和行政权的行使如果出现巨大鸿沟,无疑会从一个极端走向另一个极端,个中的跷跷板现象也将损害证券公共政策和法律的权威性。
01
一、公共政策决定司法机关和行
政机关在证券虚假陈述案件中的功能
习近平总书记指出,发展资本市场是中国的改革方向,要建设一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场,完善资本市场基础性制度。在资本市场中,证券行政监管与证券司法审判是保障证券市场健康发展、维护投资者合法权益的两大主要力量。根据公共政策多元执行结构理论,一项政策系统工程需要不同的组织系统分工协助,建立在计划理性之上,组成公共政策执行结构,而政策执行的有效性有赖于各系统的功能发挥。
（一）从形式到实质的转变：法院进入证券虚假陈述案件的边界由公共政策塑造
1. 审慎介入：法院在早期一般暂不受理证券虚假陈述案件。
1992年,在中央决定建立我国证券市场后不久,证券违法和民事侵权问题开始显现,从政策发展阶段看,当时该类问题还处在政策消化和“试水”阶段,行政监管的必要性和紧迫性要优先于民事赔偿。1993年国务院颁布了新中国第一部全国性股票法规《股票发行与交易管理暂行条例》,证券民事赔偿纠纷作为公共政策属性极强的案件,考虑国家经济转型时期社会矛盾繁杂,个案处理不慎会引发危及社会稳定的重大事件等特点,当时对有些敏感性很强的案件的立案受理十分慎重,与行政监管相比,司法审判一般列后处理。最高人民法院1995年《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》就指出：“有关期货交易方面的法律、法规不健全”,“对这类案件的受理和审理均应持慎重态度,有些纠纷可先通过行政或其他有关部门解决,确实解决不了必须通过法院依诉讼程序解决的,要依法受理。”2001年9月21日,最高法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》确立了完全排除证券诉讼的政策,“（目前）尚不具备受理及审理这类案件（如内幕交易、欺诈,操纵市场等行为）的条件。经研究,对上述行为引起的民事赔偿案件,暂不予受理。”
2. 形式审查：以行政处罚作为违法行为“重大性”认定的前置条件。
证券虚假陈述行为须具有重大性才承担民事赔偿责任,是市场欺诈以及信赖推定理论建立的前提。否则,无法推定投资人是基于对该虚假陈述行为的信赖进行的投资,遑论该虚假陈述行为会影响证券价格。2002年1月最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,该通知首次规定投资人对虚假陈述行为提起民事赔偿诉讼,应当以中国证监会或其派出机构、财政部等行政机关作出的行政处罚决定书或者人民法院作出的生效刑事判决书为前置条件。并从程序上解决了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的管辖、诉讼时效、诉讼方式等问题,而对案件审理和判决的诸多实体问题没有涉及。其后,《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《2003司法解释》）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号,下称《九民纪要》)都作出了类似制度安排。如《2003司法解释》第11条规定对“前置程序不确定状态时,法院按裁定中止审理处理。有关行政处罚被撤销的,应当裁定终结诉讼。”法院锚定行政处罚认定民事赔偿,是一种典型的制度性政策安排,将本该实体认定的“重大性”作为形式审查,司法介入证券虚假陈述案件受到公共政策影响程度可见一斑。
3. 实质判断：《2022新司法解释》的酝酿出台也是基于公共政策逻辑。
根据最高法院民二庭负责人答记者问,《2022新司法解释》的出台,是贯彻落实中央关于对资本市场财务造假“零容忍”公共政策的要求,体现了法院政策执行功能的具体体现。从《2022新司法解释》的动因来看,2021年7月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》,要求修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释。从制定的过程来看,体现出我国典型的公共政策决策体制。最高法院会同中国证监会等有关监管部门,详细梳理了原司法解释实施以来的市场发展、立法演变和审判工作中面临的疑难问题,形成了司法解释的修订稿。修订稿完成后,通过走访发行人、中介机构进行实地调查研究、召开座谈会、书面征求意见等方式,广泛征求并充分吸收了全国人大常委会法工委、中国人民银行、中国证监会、中国银保监会、司法部、发改委、财政部等国家部委、相关行业协会、专家学者以及地方法院的意见建议。从政策效果来看,民事责任制度的充实和完善,进一步强化了资本市场制度供给,畅通了投资者的权利救济渠道,夯实了市场参与各方归位尽责的规则基础,健全了中国特色证券司法体制,为资本市场的规范发展提供了更加有力的司法保障。
（二）司法机关执行证券公共政策的功能优势
1. 司法权的受理优势。
党的十八届四中全会指出,“改革法院案件受理制度,变立案审查制为立案登记制”,随后,最高法院推出《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》、《关于人民法院登记立案若干问题的规定》,法院应该依法受理一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉。实行立案登记制,在一定程度上与虚假陈述行政处罚“重大性”的前置程序发生了刚性矛盾,特别是《2022新司法解释》出台后,与行政机关相比,司法机关已从证券公共政策列后执行者的地位前移。进一步讲,这种前移使得法院处在与舆情互动的最前端,有利于尽早发现公共利益的问题信号,甚至有利于提出新的公共政策（如通过司法建议途径及请示报告途径）。
2. 司法权的证据优势。
以审判为中心的改革加强了证据审查的力度。根据十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,“要推进以审判为中心的诉讼制度改革,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”证券虚假陈述诉讼中介机构实行的是过错原则和举证责任倒置,有证据证明无过错的,应予免责。对于疑难事实的证明,司法权的证据优势比较明显。比如,在大多数证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件中,系统风险问题都是案件的争议焦点之一,有证据证明证券市场系统风险因素所导致的投资损失与虚假陈述之间不存在因果关系,不应由虚假陈述行为人赔偿或应酌情减轻责任。因此,关于系统风险因果关系的证据审查和双方辩驳质证就显得非常重要,一般会围绕案涉期间系统风险存在的证据材料,包括但不限于大盘、行业板块在案涉期间大幅下跌的数据比对,全球以及国内证券市场的整体利空性的事件,等等。司法证据裁判相对于行政监管具有很强证据优势,体现在诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。
3. 司法权的公开优势。
司法权的公开优势保障证券公共政策的社会效果。司法公开是宪法制度的重要内容,《宪法》规定,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。”《行政处罚法》第75条第2款规定：“行政主体实施行政处罚应当接受社会监督。”相较之下,证券虚假陈述的司法公开远比行政公开更受关注。特别是民事赔偿案件,在2019年新《证券法》创设的特别代表人诉讼之后,投资者作为直接的利害当事人,这种公开构成了诉讼程序的一部分。随之而来的,必然是对证券公共政策的高曝光度和高舆论度,对资本市场造假者和虚假陈述人显示了强大的惩戒、威慑和警示作用。
4. 司法权的监督优势。
司法权的监督优势保障了证券公共政策执行的审慎。在证券虚假诉陈述民事诉讼中,法院处在中立地位,而证券虚假陈述行政处罚,发生在行政机关和行政相对人之间,与后者相比,前者责任认定时的归责张力较为平衡。同时,审判权作为最终的判断权和裁决权,对于行政处罚仍然可通过行政诉讼的方式予以监督。从援引依据来看,证券虚假陈述民事诉讼的裁判依据主要是法律、行政法规、司法解释等位阶较高的规范性文件；根据《行政处罚法》,证券虚假陈述行政处罚也可依部门规章作出处罚决定。诉讼程序也比处罚程序更为复杂,行政行为的上级监督限于行政复议,诉讼则需要经过一审、二审甚至再审等程序。
02
二、认定中介机构
责任时民行衔接的法理基础
（一）“司法-行政”应当保持政策效果的一致性
从实证主义的视角看,正如凯尔森指出“事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能同样意义的执行职能”。在当前证券资本市场的公共政策逻辑中,司法机关和行政机关都承担着惩戒虚假陈述行为的政策义务。虽然在执行证券公共政策时,司法权和行政权并不具有法定程序的衔接,法院在进行证券虚假诉讼民事侵权案件和行政机关进行证券虚假诉讼行政处罚是彼此独立进行,作出的决定具有独立的法律强制力,但应当大体保持政策实体效果的一致。
1. 公共效果的一致性。
在证券虚假陈述案件中,虽然行政执法代表的是公共利益,行业关注度较高,但是社会关注度相对有限,这就导致了公共政策效果的有效性不足,或者说公法性不足。民事赔偿虽然是私法领域,但是由于个案涉及的投资者众多,特别代表人诉讼引入后,根据最高法院《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》,公共属性较强的“依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构”将作为特别代表人诉讼的唯一代表人,代表投资者参加诉讼全过程。这类案件的社会关注度大、典型性强,使得民事赔偿案件的公法性成色更足一些。即在追求公共效果上,司法-行政具有较强的一致性。
2. 法律规范的一致性。
政策效果的一致性,实质上是面对同一违法行为关涉的法律规范的解释和适用应当是一致的,权利义务的分配和法律评价不因立法、执法、司法和守法而有所不同。在成文法国家,这种一致性是法律活动的重要目的之一,正如卡尔·恩吉施指出,“作为应然性的法律规范,它表示出法律共同体及国家及立法者的意志。”证券市场中介机构的虚假陈述是行政处罚和民事赔偿共同的原因行为,都指向了证券市场投资人以中介机构违反勤勉义务和法律规定进行虚假陈述并致使其遭受损失的行为,此时法律上的违法主体、违法行为具有一致性,而对于过错程度、因果关系、损失计算等都具有很强的关联性。
（二）中介机构归责的实体规范应当一致
根据最高法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,证券虚假陈述中介机构的法律责任,法院在法律适用时按“法律-司法解释-行政规章、行业准则”的归责体系,这有利于司法权与行政权的行使结果落入政策效果一致性的范畴内。
1. 法律为中介机构能否归责提供依据。
证券虚假陈述民事赔偿诉讼属于民事侵权诉讼,涉及的法律关系主要包括虚假陈述行为人、虚假陈述行为、投资人、投资人损失、投资人损失与虚假陈述行为之间的因果关系、虚假陈述行为人的归责、赔偿范围和损失计算等诸多内容。《民法典》侵权责任有关条款、《证券法》第56条、第85条、第160-163条、《注册会计师法》第13条、第21条等法律将为中介机构能否归责提供基本依据。
2. 司法解释为归责的定性提供依据。
第一,过错类型。过错与惩罚相适宜,意味着中介机构的归责以行为过错为前提。《2022新司法解释》第13条将《证券法》第85条、第163条所称的过错界定为故意和过失两种情形。2007年最高法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称“审计侵权司法解释”）区分了审计机构责任的故意和过失,而过失又区分为重大过失、普通过失和轻微过失三种情形。由此,形成了过错类型的体系。第二,过错认定原则。归责原则决定着举证责任分配,《2022新司法解释》并未规定归责原则,但第13条是建立在《证券法》第85条、第163条基础上的过错类型划分,根据体系解释,应得出适用过错推定原则的结论,这与《2003司法解释》第4条规定的过错推定责任保持一致。第三,免责事由。《2022新司法解释》第19条完善了“审计侵权司法解释”第7条规定的免责事由,特别是均规定了“按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎”的免责事由,保证了司法行使在实体规范上与行政权保持趋同。
3. 行政规章、行业准则可以为归责的定量提供指引。
《证券法》163条仅规定中介机构应当与委托人承担连带赔偿责任。鉴于证券虚假陈述民事侵权诉讼中已经出现过多例关于中介机构被判承担赔偿责任的争议案件。实践中可能判赔完全连带责任、比例连带责任、补充连带责任等,而《2022新司法解释》没有纳入责任比例的条文。
在《2022新司法解释》公布当天,最高法院、证监会发布《关于适用<最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定>有关问题的通知》（下称“适用新虚假陈述司法解释的通知”）,规定“案件审理过程中,人民法院可以就诉争虚假陈述行为违反信息披露义务规定情况、对证券交易价格的影响、损失计算等专业问题征求中国证监会或者相关派出机构、证券交易场所、证券业自律管理组织、投资者保护机构等单位的意见”,同时根据最高法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,对于行政规章,根据审理案件的需要,可以作为裁判说理的依据。由此,行业执业准则规范、行政规章为中介机构责任比例的定量化指引了方向。
03
三、司法权
与行政权政策性配合的初探
政策性配合,是相对于法定性配合而言,主要是司法机关和行政机关基于公共政策执行之必要,而必须建立协调衔接的工作机制。在证券虚假陈述民事赔偿制度设立之初,前置程序确有其存在的必要。一方面,由行政机关对虚假陈述行为进行审查和认定,可以充分发挥专业机构的优势,使认定结果更具专业性和权威性,从而大大减轻法官的认定难度,并免除了投资人过重的举证责任。另一方面,通过前置程序的有效过滤,可以有效避免滥诉行为的发生。实际上,虽然《2022新司法解释》取消前置程序,但是发挥行政机关的专业性优势和避免滥诉的必要性还在,取消了前置程序意味着法定性配合的终止,但却为更为灵活的政策性配合提供了空间。
1.关于建立案件通报机制。最高法院、证监会“适用新虚假陈述司法解释的通知”提出建立案件通报机制。“法院可以依法向中国证监会有关部门或者派出机构调查收集有关证据,中国证监会有关部门或者派出机构依法依规予以协助配合。”从目前看,这种通报还是单向的,其中以证据调查为主要内容。笔者建议建立双向通报机制,也包括线索移送、司法建议等通报内容。针对中介机构责任,条件成熟时,应当引进最高院、证监会和中介机构行业主管部门三方案件通报机制,比如对于注册会计师违反勤勉义务参与证券虚假陈述行为的,可建立最高法院、证监会、财政部多方通报机制。
2.关于建立专家咨询机制。最高法院、证监会“适用新虚假陈述司法解释的通知”鼓励各地法院积极开展专家咨询的探索,“中国证监会派出机构和有关部门做好相关专家的推荐等配合工作。”专家咨询机制在司法中并不鲜见,比如最高人民法院国际商事审判法庭也设立了国际商事专家委员会的类似专家咨询机构。实际上,在证券虚假陈述案件中,会计师事务所因为面临几乎“每案必被诉”的现实窘境,专家咨询对于证明中介机构“按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎”的免责事由具有积极意义。为避免专家咨询机制的虚化,笔者建议在司法公开时应当允许一并公开咨询专家提供的专业意见。
3.关于“司法-行政”联合推出虚假陈述典型案例。
最高人民法院发布公共政策典型案例是我国的一项特色制度。司法典型案例是政策工具,其独有的示范性、典型性等特点,可有效提高公共政策的执行效果。2018年最高人民法院和中国证监会曾共同举行新闻发布会,发布“证券期货纠纷多元化解十大典型案例”和最高法院、证监会联合印发的《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》（法[2018]305号）,这为“司法-行政”联合推出虚假陈述典型案例提供了先例基础。笔者建议,条件成熟时最高法院和证监会可以推出证券虚假陈述典型案例,将中介机构承担责任典型案件的疑难问题和争议问题标准化规范化,保证证券虚假陈述案件中介机构责任民行衔接时在政策实施效果上的一致性。
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