——检测认证公司诉徐某维等损害公司利益责任案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
天津市第一中级人民法院（2021）津01民终8128号民事判决书
2．案由：损害公司利益责任纠纷
3．当事人
原告（被上诉人）：检测认证公司
被告（上诉人）：徐某维
被告：甲科技公司、侯某研
第三人：乙科技公司
【基本案情】
乙科技公司于2014年3月25日成立，成立初期注册资金为5000万元。股东为侯某研、徐某维、侯某，其中侯某研出资额2500万元、徐某维出资额2499万元、侯某出资额1万元，持股比例依次为50%、49.98%、0.02%，执行董事为侯某研，监事为徐某维。2014年8月，检测认证公司曾为乙科技公司股东，各股东持股比例变更为侯某研47.17%、徐某维47.15%、侯某0.02%、检测认证公司5.66%。
2014年7月21日，检测认证公司向乙科技公司开立账户转账300万元，务注用途为投资款。同日，乙科技公司该账户向甲科技公司转账100万元，业务委托单载明用途为往来款，转账后甲科技公司收款账户余额为1000874.93元。2014年7月25日，甲科技公司收款账户分16次向部某委个人账户汇款共80万元；201 年 7 月 27 日，该账户分4次向侯某研个人账户转款共20万元。
甲科技公司和乙科技公司之间不存在业务关系，除涉案100万元外，无其他资金往来。
2014年6月至10月，甲科技公司时任股东胡某多次向侯某研银行账户汇款，其中2014年7月21日前，汇款共计77万元；2014年7月25日，胡某向侯某研汇款20万元。2014年6月30日至11月14日，侯某研向胡某出具五组借条和收条，载明2014年6月30日为10万元、2014年 7 月 1 日为25万元、2014年7月26日为55万元、2014年7月31日为200万元、2014年11月14日为310万元。
寄单据的真实性认可，但认为检测认证公司没有履行股东代表诉讼的前置程序。
【案件焦点】
1．检测认证公司提起的股东代表诉讼是否符合法定程序；2．侯某研、徐某维是否存在损害公司利益行为。
【法院裁判要旨】
天津市已尽到其作为股东能采取的一般途径；其二，乙科技公司的公司章程规定执行董事和监事均由股东会选举产生，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，本案被告徐某维、侯某研持股比例达94.32%，均为公司控股股东，其选任的执行董事和监事难以具备独立性；其三，乙科技公司在答辩中表示执行董事徐某平不参与公司经营，责权利与其无关。综上，即便检测认证公司履行该前置程序，在控股股东为本案被告徐某维和侯某研的情况下，根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，故检测认证公司有权以自己的名义为了公司的利益直接向人民法院提起诉讼。
甲科技公司提出系侯某研与其股东胡某存在借款关系收取讼争款项，并提供侯某研出具的借条、收条及个人银行账户交易明细。结合讼争款项的去向，甲科技公司提供的证据具有高度的盖然性，故确认被告侯某研将讼争款项转至被告甲科技公司的行为，属挪用公司资金的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第一项的规定。根据《中华人民共和国公司法》的规定，被告侯某研应将讼争款项偿还给第三人乙科技公司。
天津市和平区人民法院作出如下判决：
侯某研偿付乙科技公司100万元，徐某维承担补充赔偿责任。
徐某维不服一审判决，提起上诉。天津市第一中级人民法院同意一审法院的裁判意见。
【法官后语】
本案为股东代表诉讼，首先需要确认的是原告检测认证公司的诉讼主体资格，其能否以自己的名义向法院提起诉讼，涉及前置程序的履行问题。
1．股东代表诉讼的前置程序及其完成标准。
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了公司权益受损的股东救济途径：董事、高管或者监事给公司造成损失的，有限公司的股东、符合条件的股份公司股东可以书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼；相关机构收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，上述股东可以依照前述规定向法院提起诉讼。由股东直接就公司遭受损害提起诉讼是为了保护公司利益以及内在包含的股东利益，在诉讼主体方面做出的例外安排，而前置程序可以起到提示、督促公司机构履职的作用。
顺利行使股东救济权利十分重要，否则，可能造成股东无法提起代表诉讼。2.控股股东为起诉对象等例外情形下略过前置程序的合理性。
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条只规定了股东在特殊紧急情况下可以不经前置程序直接起诉，但并非完全排除了除紧急情况外股东直接起诉的可能性。比如，当小股东申请起诉的对象是能够支配公司董事会、监事会的控股股东时，公司小股东与公司的执行董事、监事及控股股东的利益主张相悖，准备提起诉讼的股东已无申请成功的期待可能性，无法达到督促监事、董事提起诉讼的立法目的，若仍然坚持”（提起诉讼的股东）书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼”的前置程序，既不利于公司利益的保护，亦有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷。此时，小股东应可以不经前置程序而直接提起股东代表诉讼。
对该种略过前置程序的认可与《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定并不相悖。恰当的解释是：履行该前置程序的前提是股东对公司机构接受申请进而提起诉讼具有期待可能性，如果根本没有期待可能性，就可视为公可机构拒绝提起诉讼，股东便可以自己的名义提起诉讼。故，该种认定并未突破法律规定。
至于股东无期待可能性的判断，不宜认定过宽，一般仅限于（1）有限公司中股东人数较少，公司的董事会、监事会同时受大股东控制，而被控损害公可利益的主体恰是大股东，或者（2）被控损害公司利益的主体同时包括占半数以上的董事会成员（执行董事）和监事会成员（监事）两种情形。
本案的判决从申请起诉书完成送达以及即便未提出申请也可直接起诉两个角度完成对原告具备起诉资格的双重认证，完全符合股东代表诉讼的制度初衷。
