《公司法》（2023年修订）第二百一十一条规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
这条规定中“给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”是2023年修订公司法时新增的内容。该条规定了公司必须依法分配利润，违法分配的，股东应当退还给公司，给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
在实践中，公司违法分配利润常见的情形有：
（1）财务造假，虚增利润进行分配：通过伪造收入、虚增应收账款、提前确认收入或隐瞒成本费用，人为抬高利润，制造可分配利润的假象。或者隐瞒亏损，不按规定计提资产减值准备（如坏账、存货跌价），或通过关联方转移亏损，掩盖公司真实经营状况，为非法分配创造条件。或者滥用会计政策，随意变更折旧方法、收入确认时点等，调节利润以满足分配需求。
（2）规避法定分配顺序，违法分配利润：不按公司法的规定在未弥补亏损先分配利润，不提取法定公积金，未按法律规定提取税后利润的10%作为法定公积金（累计达注册资本50%后可不再提取），直接分配利润。或者抽逃出资后参与分配，或者为公司持有自己公司的股份分配利润等等。
（3）利用关联交易转移利润：包括低价转移资产或服务，高息借贷或费用分摊，虚假合同套现等各种转移利润的行为。
（4）股东以借款或变相抽资方式规避利润分配：股东借款长期挂账，以报销名义套现，利用股权代持或复杂架构等方式规避监管分配利润。
（5）滥用税收筹划或避税手段违法分配利润：比如虚开发票冲抵利润，通过虚开成本费用发票，减少账面利润，将实际利润通过体外循环私分。转移定价避税，在跨境或关联交易中人为压低利润，将利润转移至低税率地区后再分配。
（6）其他违规变相分配利润的情形。回购股份不注销，让公司回购的股份参与分配；超比例分红，在未满足法定条件时，通过股东会决议分配超过可分配利润的金额。实物分配代替现金分配，以实物（如房产、设备）形式分配利润，但估值远高于市场价，变相输送利益。
由于新公司法新增了“给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”这一内容，实践中还很少见到以往类似要求全部股东及负有责任的董监高承担赔偿责任的案例，所以笔者认为还有一些问题值得探讨：
一、“违反本法规定”的具体范围
“违反本法规定”是指违反本法的哪些规定，除了本法第210条直接规定的利润分配顺序外，是否还有其他规定。笔者认为应从更大范围去理解“本法规定”，不仅指第210条规定，还应当包括遵守与公司权益变动相关的其他规定。
一是分红的实质要件方面的规定：
新旧《公司法》对于公司进行分红的原则是“无利润不分红”，实质要件是公司有可分配的利润，公司利润需要在缴税后，优先弥补此前年度的亏损，在提取法定公积金、任意公积金后再进行分红。公司分红原则上按股东实缴比例分配，但允许股东自由约定。具体来说利润分配需要满足公司法规定的条件，包括以下一些情形：
①缴纳税款、弥补亏损和足额提取公积金之前不得分配利润（第210条第1款和第2款）
②有限责任公司经全体股东一致约定，可以不按照股东实缴的出资比例分配利润（第210条第4款）
③股份有限公司章程作了特殊约定，可以不按照股东所持有的股份比例分配利润（第210条第4款）
④公司持有本公司股份时，不得为该部分股份分配利润（第210条第5款）
⑤减少注册资本弥补亏损时，不得向股东分配。（第225条第1款）。经简易减资，在法定公积金和任意公积金累计额未达到公司注册资本50%前不得向股东分配利润。（第225条第3款）
⑥公司在出现亏损的情况下，不得虚增利润向股东分配。此种情形，可能构成抽逃出资。（第53条）
二是分红的形式要件方面的规定：
关于分红的形式要件，新旧《公司法》的规定一致，均是董事会制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，由股东会审议批准。股东会决议由过半数表决权的股东通过作出，但公司章程另外规定的除外。违反程序规定分红的具体包括：
①没有相应的分配利润的股东会决议即分配利润（第57条、212条）
②利润分配方案未经股东会批准即分配利润（第59条第4款）
③股东会、董事会未满足表决条件即通过利润分配方案。（第66条第2款、第67条第2款、第73条第2款）
④国有独资公司未经履行出资人职责的机构决定即分配利润（第172条）
二、股东承担赔偿责任的原则
公司法第211条表述股东及董监高承担赔偿责任并不是“负有责任的股东和董监高”而是“股东及负有责任的董监高”，那么问题是，全体股东均承担返还及赔偿责任，这样规定是否符合“过责相当”的原则，股东承担责任显然不是过错责任原则，那究竟是无过错责任还是过错推定责任？比如有限公司全体股东约定不按出资比例分红，当分配方案违法且仅分给个别股东时，持反对意见的股东既未分取红利也表达了反对意见，这种情况下该股东是否也要承担赔偿责任。还有，股份有限公司的小股东，没有参与公司经营也没有参与利润分配方案的制订及表决，违法分配利润是少数大股东决定的，小股东是被动接受了分红，退还分红没有疑问，如果给公司造成损失的，小股东是否也应当承担赔偿责任。特别是上市公司，中小流通股东随时变化，小股东对公司的经营、管理和决策基本上不参与，公司召开股东会，小股东不一定参会及参与表决，如果是违法分配，该等小股东把所分红利退还给公司即可，但该等小股东是否要跟大股东或者是过错股东一道对给公司造成的损失承担赔偿责任，似乎不分善意和恶意，不分有无过错，对持反对意见或者是善意小股东有不公平之嫌。
三、如何认定“负有责任”的董监高
按照2023修订《公司法》规定，董事会制订利润分配方案再提交股东会审议，由于利润分配方案的最终决定权在股东会，董监高并不能左右公司利润是否分配，要董监高承担损害赔偿责任是不是对董监高过于严苛。实际上，利润分配方案是由董事会制订再提交给股东会，如果董事会刻意隐瞒了公司的经营状况或故意违法满足股东对利润分配的诉求，其提交的违法分配方案交付股东会作出决议的，显然董事会就需要对该决议方案承担责任，只有在董事会上投反对票和弃权票的董事有不承担责任的抗辩理由。同时，监事和高级管理人员列席董事会，对利润分配方案有知情权，监事本身就有监督公司财务的职责，因此，监事应当对利润分配方案涉及公司财务的事项尽勤勉义务，若董事会是根据总经理、财务负责人等高级管理人员汇总各部门提交的盈利状况且刻意隐匿实际财产状况导致董事会失察并依据该方案作出分配方案的，那么总经理、财务负责人等高级管理人员也显然需要对该决议负担责任。所以第211条中的“负有责任”应当根据实际情况查明，董监高事前在执行职务过程中是否对该违法分配决议的内容尽到了勤勉义务，事中有无对该违法分配决议提出异议或反对，事后有无对违法分配行为采取救济措施，据此可以判断该董监高是否属于“负有责任”的董监高。
四、股东与董监高之间的责任划分
公司违法分配利润的，股东及有过错的董监高应该都构成侵权责任，股东和负有责任的董监高均要承担损害赔偿责任，但是，股东与董监高之间如何划分责任，法律上并未明确。
股东与负有责任的董监高就赔偿责任如何划分，是共同承担连带责任还是按过错大小分别承担责任，但是，股东承担赔偿责任是过错推定责任，原则上所有股东均要承担责任，与负有责任的董监高的主观过错责任相分离，所以如何划分二者的责任还没有一个统一的标准。如公司法第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。这条规定的承担连带责任是因为股东与董事高管有共同故意损害公司或股东利益的主观过错，所以共同承担连带责任没有疑问，但没有共同故意的情况下怎么分担责任呢？至于负有责任的董监高之间是连带责任还是按过错大小分别承担责任，也需要有明确的界定，通常情况下，负有责任的董监高是其在执行职务过程中损害了公司的利益而承担责任，如果有共同预谋损害公司利益的行为，应当共同连带承担责任，如果是分别执行职务因自身单独的过错行为导致公司利益受损，应当按其过错承担相应的责任。
