（一）内部人：对董监高的过错认定逐渐走向独立化与精细化，但对董事长、法定代表人的管理职责认定更为严苛

1.重大资产重组中，董事长、法定代表人的管理职责认定较为严苛。

在“宁波东力案”中，财务造假发生于资产重组的对方公司，经《行政处罚决定书》确认，发行人某公司的时任董事长宋某虽全面管理公司事务，但并非财务造假的直接参与者，也仅受到了最低程度的处罚。然而，宁波市中级法院认为：“根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第69条，《虚假陈述若干规定》第14条规定，被告宋某时任被告某公司董事长，其对重组完成后被告某公司和某供应链有限公司负有全面管理和领导职责，其未勤勉尽责，在2017年年度报告和2018年第一季度报告上签字，保证‘公司2017年年度报告、2018年一季度报告内容真实、准确、完整，不存在任何虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏’，其对财报等信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在过失，故对于原告的损失，被告宋某应与被告某公司承担连带赔偿责任。”[57]

2.对发行人董监高过错的认定，司法审查逐渐走向独立化、精细化。

有裁判认为，即使发行人的董监高受到了行政处罚，也并不一定足以认定其过错，董监高仍可推翻过错的推定。如“济南高新案之三”，再审法院（山东省高级人民法院）认为：“上市公司董监高对于因虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任的归责原则是过错推定责任，但有证据能够证明自己没有过错的，不承担责任。本案二审根据当事人各自提交的证据，综合其在公司中所处的实际地位、在信息披露文件的制作中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道及为检验相关信息所做的努力等实际情况，认定李某等十二名董监高不存在明显过错，不应承担本案赔偿责任，具有事实和法律依据。”[58]

此前，昆明市中级人民法院在“罗平锌电案”中，亦做出了类似的认定：“对于李某、喻某两名董事、监事、高级管理人员是否应承担连带赔偿责任的问题，因证券违法案件的行政处罚和证券虚假陈述民事赔偿责任所保护的法律利益性质有所不同，构成要件及认定依据的实体法律规定也不同，故承担行政责任并不意味着一定承担民事责任。行政责任承担的前提是违反行政法规及相关管理秩序，民事责任的承担前提是行为人有损害他人利益的过错，董事、监事、高级管理人员是否按照我国《公司法》的规定尽到了忠实和勤勉义务，对披露信息出现重大遗漏的行为是否明知或者能预见，应根据职责分工、专业技能、客观行为、主观心理状况等综合因素进行具体分析。本案中，前述两名人员仅是公司的部门分管领导，并不能对公司的整体经营管理情况进行全面掌握，也无法仅因其在年度报告中签字就认定其有损害投资者利益的过错，如将上述董监高成员扩大纳入到承担连带赔偿责任的人员范围有失公允。综上，被诉公司董事、监事、高级管理人员除了时任某公司董事长的杨某外，李某、喻某二人不承担连带赔偿责任。”[59]

（二）中介服务机构：需结合具体职能认定过错；有裁判在没有行政处罚的情况下，独立认定了中介服务机构的过错

1.法院对中介服务机构的过错认定多以行政处罚为依据；在前置程序取消后，有裁判启动司法审计程序，独立认定中介服务机构的虚假陈述行为及过错。

受旧司法解释中前置程序的影响，如存在行政处罚，裁判多以《行政处罚决定书》为依据，认定中介服务机构的过错。在“雅博科技案”中，济南市中级人民法院根据中国证监会作出的《行政处罚书》认定了中介服务机构未尽勤勉尽责义务，存在过失。[60]

在前置程序取消后，法院受理案件不以发行及中介服务机构受到过行政处罚为前提，法院如何独立认定各方的过错，是审判实践在新司法解释时代面临的新问题。北京金融法院1号案是首例独立认定虚假陈述行为与各方过错的先导案例。该案中，发行人及中介服务机构均未受到行政处罚，北京金融法院按照新司法解释中的举证责任分配原则，通过原告方的举证和诉讼中的司法审计程序，依法独立认定了发行人及中介服务机构存在的虚假陈述行为；并且，在各服务机构的责任认定上，北京金融法院分别考察了四家中介服务机构的行为，以是否尽到职责范围内的勤勉尽责义务为依据，分别认定其是否存在过错。

2.重大资产重组中，有裁判区分了保荐机构在上市保荐与持续督导期间的注意义务。

在“索菱股份案”中，深圳市中级人民法院指出，持续督导义务应当轻于上市保荐义务。法院认为：“在证券发行上市阶段及上市后的持续督导阶段，保荐人的法定义务和职责存在较大区别。在发行上市阶段，保荐人对发行人的发行申请文件和信息披露资料负有审慎核查和保证义务；而在发行人上市后，证券公司作为保荐人在持续督导期间对上市公司的信息披露负有督导义务，对上市公司发布信息披露文件进行事前或事后‘审阅’，发现问题督促上市公司及时纠正，而非审慎核查以及保证信息披露文件真实、准确、完整的职责。本案中，某证券公司作为某实业公司IPO保荐人，在持续督导期间，持续关注了公司治理与运行情况、关联交易及对外担保、募集资金使用、重组标的的过户情况和业绩实现情况、承诺履行情况等，对某实业公司进行了现检查和辅导培训工作，对公司的规范运作情况进督促、对中国证监会和证券交易所的相关规定进行解读。从现有证据看，某证券公司已勤勉尽责地履行了持续督导义务，而原告亦未提交充分证据证明某证券公司对某实业公司的虚假陈述行为存在过错。”[61]这一裁判思路与此前的“尔康制药案”一致。[62]

在“雅博科技案”中，济南市中级人民法院结合督导意见的具体内容，对保荐机构的过错进行了认定。法院认为：“某证券公司在出具《2015年持续督导意见》时，未勤勉尽责，出具的报告或意见存在虚假记载，主要表现在：某证券公司未按照《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第31条规定开展工作，未对某项目进行必要的核查、未对公司盈利承诺履行情况进行必要的核查，未关注到某科技公司建筑材料购销业务异常增加，也未与会计师核实某科技公司的业务结构、盈利模式等情况，在知悉李某担任多家某科技公司供应商董事长、相关贸易业务存在异常的情况下，未尽到注意义务，未进一步核实购销情况，未发现某科技公司存在虚构建材销售收入的情况。”[63]